STS, 5 de Julio de 2006
| Ponente | JUAN GONZALO MARTINEZ MICO |
| ECLI | ES:TS:2006:5028 |
| Número de Recurso | 31/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOMANUEL VICENTE GARZON HERREROJUAN GONZALO MARTINEZ MICOEMILIO FRIAS PONCEMANUEL MARTIN TIMONJAIME ROUANET MOSCARDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrado por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de revisión interpuesto por Dª Verónica, representada por Procuradora y asistida de Letrada, contra la sentencia firme num. 856/2004, dictada, con fecha 28 de junio de 2004, en el recurso de apelación 71/04, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , confirmatoria de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid el 29 de marzo de 2004 en materia de expulsión del territorio nacional de súbdito extranjero.
Ha comparecido como parte recurrida en este recurso de revisión el Abogado del Estado. Ha sido oído el Ministerio Fiscal.
El Delegado del Gobierno de Madrid, en resolución dictada el 17 de diciembre de 2003, acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante siete años, de la súbdita de nacionalidad colombiana Dª Verónica al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia y haber sido detenida en compañía de otros acusados de la sustracción de un bolso del interior de un automóvil.
Contra la resolución dictada por el Delegado de Gobierno de Madrid Dª Verónica interpuso recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado 24/2004, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Madrid, que, con fecha 29 de marzo de 2004, dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto y considerando ajustada a Derecho la resolución del Delegado del Gobierno de Madrid.
Contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Madrid , Dª Verónica promovió recurso de apelación -- núm. 71/04 -- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid argumentando que pendía un recurso administrativo contra la denegación del permiso de trabajo, que la expulsada tenía arraigo y medios lícitos de vida y que por ello la sanción de expulsión era desproporcionada por corresponder una multa. El recurso de apelación fue desestimado en sentencia de 28 de junio de 2004 .
Con fecha 15 de noviembre de 2004 Dª Verónica interpuso, ante este Tribunal Supremo, recurso de revisión contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2004 .
Argumenta la recurrente que con fecha 17 de agosto de 2004 se notificó al empleador de ella resolución de 21 de julio de 2004 del Delegado del Gobierno, estimatoria del recurso de reposición que, con fecha 22 de septiembre de 2003, interpuso contra la resolución de 30 de junio de 2003 que le había denegado el permiso de trabajo que solicitó el 27 de junio de 2003. El recurso de reposición citado se había interpuesto el 22 de septiembre de 2003, con anterioridad a la expulsión de la recurrente, decretada el 17 de diciembre de 2003 por el Delegado del Gobierno de Madrid. A juicio de la recurrente, parece claro que si la Administración hubiese resuelto este recurso con más celeridad, "en la fecha en que se le decreta resolución de expulsión hubiera estado legal en España".
Interpuesto el recurso de revisión compareció como parte recurrida el Abogado del Estado, que se opuso al mismo. No fue propuesta prueba alguna por la recurrente, que acompañaba a su recurso copia de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de 21 de julio de 2004, estimatoria del recurso de reposición que interpuso contra la resolución de 30 de junio de 2003 que le denegó la autorización de trabajo. Dada audiencia al Ministerio Fiscal, emitió el preceptivo dictamen. No instada la celebración de vista por ninguna de las partes, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 4 de julio de 2006, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó,
Los argumentos en que se basó la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación planteado fueron los siguientes:
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Se había presentado con fecha 22 de septiembre de 2003 recurso de reposición contra la denegación del permiso de trabajo y que es doctrina pacífica el que no se puede proceder a la expulsión en tanto pende decisión administrativa sobre regularización, pero en este caso aquella resolución devino firme porque: a) no la recurrió la extranjera afectada, b) la recurrió el empleador pero a más que es dudoso que pueda estimarse como recurso administrativo un simple fax no ratificado posteriormente, cuando se invoca la expulsión ya ha pasado con creces el plazo para resolver que es de un mes ( art. 117-2 Ley 30/92 ) y transcurrido dicho plazo el silencio es negativo (D.A. Primera de la L.O. 8/00). En conclusión, cuando tres meses después se invoca la expulsión, la Administración puede hacerlo válidamente.
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La Sala asume plenamente que el arraigo puede ser un elemento muy importante a tener en cuenta al acordar sobre si debe o no suspenderse la ejecución del acuerdo de expulsión, pero disiente plenamente de que haya de ser ni el único, ni el esencial; no puede decirse que existe arraigo por el simple y único hecho de convivencia con un familiar, especialmente si es lejano y aún en posible situación tan ilegal como el afectado, de manera que de entenderlo de otro modo el amparo sería recíproco y cada uno generaría beneficio de arraigo para el otro, lo cual es un absurdo en sí mismo. Tampoco por presentar una oferta de trabajo que podría tener efectividad dada la ilegalidad de estancia y que no es difícil de obtener por simple complacencia cuando no mediante precio. Igualmente no lo es per se un certificado de empadronamiento, como tampoco, como tantas veces se presenta, el acreditamiento de prolongada estancia durante la que se ha demostrado una conducta sospechosa. El arraigo no es nada de eso sino el conjunto de todo lo que acredite, en principio, que el afectado por el acto sancionador está, en lo posible, integrado social, familiar y laboralmente en su entorno a pesar de la irregularidad de permanencia que ciertamente dificulta la prueba pero no la imposibilita.
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No nos dice la parte en qué consiste realmente su arraigo, muy al contrario su conducta no parece ser la que abone la tesis de la continuidad en la permanencia. La expulsión es una de las opciones sancionadoras legales ( art. 57 de la L.O. 8/00 ) y el caso de la ilegalidad de estancia es el supuesto-tipo de procedencia porque una multa nunca sanaría la presencia irregular que es una infracción permanente y continuada en el tiempo.
La sentencia fue notificada a la recurrente el 25 de octubre de 2004.
No dice expresamente la ahora recurrente en revisión en cúal de los motivos previstos en el art. 102.1 de la Ley de la Jurisdicción funda su recurso, aunque implícitamente parece que se refiere al recogido en el apartado a) del citado precepto: la recuperación de documentos decisivos.
Según el art. 102.1.a), existirá motivo de revisión: "Si después de pronunciada (la sentencia firme) se recobrasen documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado".
Con independencia de lo anterior sí parece oportuno advertir que el documento que la recurrente considera decisivo para la correcta resolución de los recursos jurisdiccionales que entabló es una resolución de 21 de julio de 2004 del Delegado del Gobierno de Madrid dictada en reposición de la resolución denegatoria que dictó el 30 de junio de 2003 a la solicitud de autorización de trabajo que formuló la recurrente. Téngase en cuenta, sin embargo, que las sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Madrid y de la Sala de la jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (ésta última objeto del recurso de revisión que nos ocupa) fueron dictadas con motivo del recurso contencioso-administrativo y posterior recurso de apelación que fueron interpuestos con motivo de la resolución dictada el 17 de diciembre de 2003 por el Delegado del Gobierno de Madrid por el que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente, súbdita de nacionalidad colombiana, con prohibición de entrada durante siete años, como consecuencia del expediente de expulsión que se acordó incoarle, con fecha 6 de diciembre de 2003, tras ser detenida en compañía de otros individuos acusados todos ellos de la sustracción de un bolso del interior de un automóvil.
Resulta forzoso reconocer, pues, que el documento que la recurrente considera decisivo podrá serlo para la suerte del expediente de autorización de trabajo y concesión del permiso de residencia pero ninguna incidencia puede tener, formalmente, para la debida resolución del expediente de expulsión, que desembocó en la vía jurisdiccional, en cuyo marco se dictó la sentencia cuya revisión impropiamente se postula.
De otra parte, la doctrina de esta Sala ha fijado, como requisitos determinantes de la viabilidad del motivo revisional invocado (dentro del marco y alcance interpretativo restrictivo del recurso de tal naturaleza -- nunca susceptible de conformar una tercera instancia o de querer ser un modo subrepticio de reiniciar y reiterar el debate ya finiquitado mediante una sentencia firme --) los siguientes: 1º) que el documento reputado como decisivo haya sido "recobrado" con posterioridad al momento en que ha precluido la posibilidad de aportarlo al proceso, tanto en la primera como, en su caso, en la segunda instancia; 2º) que tal documento "sea anterior" a la data de la sentencia firme que se impugna, habiendo estado retenido por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la sentencia firme; y 3º) que el documento sea realmente "decisivo" para resolver la controversia -- en el sentido de que en una provisional apreciación puede inferirse que, de haber sido presentado oportunamente en el litigio, la decisión recaída en el mismo tendría distinto sentido --.
En nuestro caso, el considerado como documento decisivo por la recurrente no ha sido, realmente, recobrado o recuperado en su necesaria condición de factor o elemento formalmente preexistente al dictado de la sentencia impugnada. En realidad, es un documento sobrevenido con posterioridad a la sentencia impugnada. En consecuencia, no se ha cumplido el primero de los condicionantes precisos para que pueda gozar de carta de naturaleza el recurso extraordinario y especial que ahora estamos analizando.
Como bien hace observar el Ministerio Fiscal, el documento en que se basa la pretensión de revisión es de fecha 21 de julio de 2004, esto es, posterior tanto al fallo judicial de instancia como al de apelación. Difícilmente puede rectificarse una resolución judicial apoyándose en un documento inexistente al tiempo de la sustanciación y resolución del proceso en el que se dictó la sentencia que se pretende sea objeto de revisión. Esa es la razón del por qué la jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando que el documento en que se basa la pretensión revisora ha de ser de fecha anterior para que el Juzgador haya podido tenerlo a su disposición y que las razones que señala el art. 102.1.a) de la L.J.C.A ., motivo aducido en el presente recurso, han impedido su aportación al recurso. Bien se ve que no ha sido éste el caso en el asunto que nos ocupa.
En las condiciones expuestas, la necesidad de desestimar el presente recurso de revisión resulta de todo punto insoslayable, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente de acuerdo con el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , declarando que la cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 1.200 euros. La recurrente debe perder también del depósito que hubiere constituido.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que desestimando, como desestimamos, el presente recurso de revisión interpuesto en su día por la representación procesal de Dª Verónica contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2004, en el recurso de apelación num. 71/2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , lo declaramos improcedente, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrida, con la limitación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, y condena a la pérdida del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Jaime Rouanet Moscardó.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
