STS, 31 de Enero de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, ya identificado en el encabezamiento, sin imposición de costas"

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª. Cristina presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 19 de mayo de 2003 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 23 de diciembre de 2003 escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, y solicitando a la Sala dicte Sentencia estimatoria del recurso, casando la sentencia recurrida.

Por providencia de 23 de diciembre de 2005 se admitió el recurso de casación, y por providencia de 7 de marzo de 2006 se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta en fecha de 28 de abril de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 30 de Enero de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

En este recurso de casación número 4357/2003 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 10 de abril de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 1059/01, interpuesto por Doña Cristina contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 27 de septiembre de 2001, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Como antecedentes de hecho relevantes para el correcto enjuiciamiento del asunto cabe citar los siguientes:

Con fecha 4 de mayo de 2001 unos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en acto de servicio, detuvieron a Dª. Cristina en la ciudad de Pamplona, al comprobar que se hallaba indocumentada. En la misma fecha se acordó la iniciación de un expediente administrativo de expulsión (folio 6 del expediente), por poder ser los hechos apreciados constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 . Este acuerdo de iniciación del expediente fue notificado a la interesada (asistida por Letrado e intérprete) en la misma fecha (folio 7), y el día 7 presentó escrito de descargo, alegando que antes de ser detenida, concretamente con fecha 23 de noviembre de 2000, ya había promovido en Almería los trámites necesarios para su regularización, habiendo solicitado un permiso de residencia por circunstancias excepcionales (obra en el expediente, folios 29 y ss., documentación referida a dicha petición). Pedía la interesada al Instructor del expediente que se oficiara a la Delegación Provincial del Gobierno en Almería para que certificara tal extremo.

Con fecha 15 de mayo de 2001 el Instructor del expediente emitió informe a la vista de las alegaciones de la interesada, que fue notificado a su Letrada el día 20 de junio siguiente (folio 16), indicando que "con esta misma fecha se contacta con la Comisaría de Almería mediante telefonema nº 105 y manifiesta que la solicitud formulada por la ciudadana nigeriana se encuentra denegada desde fecha 19.12.00". En la misma fecha, 15 de mayo de 2001, se dictó propuesta de resolución (folio 17), en la que se consideraba como hecho probado el siguiente: "que en el día ... y con ocasión de efectuar un control de extranjería, se detectó la presencia de la citada en la Avda. de Roncesvalles de esta capital.... Se encuentra en situación ilegal en España, careciendo

de todo tipo de documentación". Los hechos así descritos se calificaban como infracción del artículo 53.a) de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ), proponiéndose la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años. Esta propuesta fue notificada a la Letrada de la actora el día 19 de junio de 2001 (folio 19), la cual, el día 21 siguiente, presentó escrito de alegaciones (folio 20), en el que, refiriéndose al telefonema mencionado por el Instructor del expediente (en relación con su solicitud de regularización en Almería), pedía certificación documental de dicha denegación.

A la vista de las alegaciones de la interesada, con fecha 4 de julio de 2001 el Comisario Principal Jefe de la Comisaría de Pamplona solicitó a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Almería la remisión de la resolución denegatoria recaída en relación con el permiso de residencia solicitado por aquella, o en su caso resolución de archivo de dicha petición (folio 27). Con fecha 12 de septiembre de 2001 el Instructor del expediente informó lo siguiente (folio 28): "En fecha 04.07.01 se dirige escrito a la Comisaría Provincial del Almería al objeto de que por parte de la misma se remita escrito a esta dependencia donde conste documentalmente la denegación de permiso de residencia por circunstancias excepcionales a la ciudadana nigeriana que Vd. representa, a fecha de hoy y quizás debido al trabajo acumulado en esa provincia no se ha recibido contestación. No obstante lo anterior, consultados los servicios informáticos de la DGP a la ciudadana nigeriana objeto del expediente de expulsión le consta que dicha solicitud formulada en Almería le fue archivada dicha solicitud". Finalmente, con fecha 27 de septiembre de 2001 se dictó resolución finalizadora del expediente (folio 28), por la que, de conformidad con la propuesta de resolución, se impuso a la interesada la sanción de expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de cinco años.

Contra esta resolución interpuso Dña. Cristina recurso contencioso-admnistrativo, alegando en su demanda, como hecho nuevo que calificaba como de trascendencia decisiva, que con fecha 19 de julio de 2001 había solicitado permiso de residencia temporal y autorización para trabajar ante la Delegación del Gobierno en Madrid, acogiéndose al artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ). Pidió, en este sentido, que "mediante atento oficio a la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid se certifique la solicitud de permiso de residencia temporal y autorización para trabajar de 19 de julio de 2001".

Insistió además en que antes de ser detenida ya estaba tramitando su regularización en Almería, y criticó que la Administración diera por cierto algo (la terminación en sentido desfavorable de ese expediente de regularización en Almería) que consideraba no suficientemente acreditado. Alegó asimismo que la sanción de expulsión era desproporcionada.

Evacuado el trámite de contestación por el Abogado del Estado, por Auto de 27 de febrero de 2002 (notificado a la actora el 5 de marzo siguiente) se declararon los autos conclusos, si bien por providencia de 15 de marzo de 2002 (notificada a la actora el día 2 de abril siguiente) se acordó lo siguiente: "para mejor proveer y conforme a lo interesado en su escrito de demanda por la parte actora como cuestión previa, ofíciese a la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid a fin de que en el plazo de veinte días certifiquen la solicitud de permiso de residencia temporal y autorización para trabajar de 19 de julio 2001". Con fecha 24 de mayo de 2002 se reiteró el requerimiento, y la Administración contestó mediante oficio de fecha 6 de junio de 2002, diciendo remitir "expediente de Cristina en relación con la resolución de 24-4-02 por la que se le deniega el permiso de residencia por arraigo" (folio 32 de las actuaciones de instancia). A este oficio se acompañaba no solo documentación relativa al permiso de residencia por arraigo solicitado en Madrid, sino también la resolución recaída en ese expediente, y más aún, documentación referida a la resolución recaída en el procedimiento administrativo seguido en Almería (obra el índice de la documentación así remitida al folio 27 de las actuaciones de instancia).

Por providencia de 21 de junio de 2002 se tuvo por recibida esa documentación y se ordenó que quedaran los autos en poder del Sr. Magistrado Ponente para señalamiento para votación y fallo, pero la parte actora impugnó en súplica esta resolución, alegando que si la documentación últimamente unida a los autos lo había sido como complemento del expediente administrativo, no podía aceptarse su unión porque el expediente debería haberse remitido completo antes de la demanda; y si se pretendía unir esa documentación en calidad de prueba documental, se trataba de una prueba extemporánea, visto el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alegó asimismo que no se le había dado traslado de esa documentación para alegaciones complementarias, y adujo, en fin, que no constaba que la resolución denegatoria del permiso de residencia por arraigo le hubiera sido notificada.

El recurso de súplica fue parcialmente estimado mediante Auto de 7 de octubre de 2002 (notificado a la recurrente el día 23 de octubre de 2002 ), con la siguiente fundamentación jurídica y parte dispositiva: "PRIMERO.- La documentación señalada fue reclamada por esta Sala en virtud de providencia de 15 de marzo de 2002, dictada para mejor proveer, o, en terminología de la nueva LEC, como diligencias finales, en uso de la facultad conferida al Tribunal por el artículo 61.2 LJCA, y atendiendo a la solicitud expresamente formulada por el actor en el escrito de demanda. Esta parte consintió, además, la providencia en que así se acordaba. SEGUNDO.- Por esta razón y porque la resolución es en sí misma irrecurrible, procede la estimación [parece que la resolución incurre aquí en un error, pues lógicamente debe ser "desestimación"] de su recurso en cuanto a los documentos en que se constata la solicitud de permiso de residencia de 19 de julio de 2001, que son los nº 2 y 3 de los remitidos y acordados unir. Respecto a los demás, documentos 1, 4, 5 y 6, estimando el recurso se desglosarán y retirarán de los autos por no haber sido solicitados. En atención a todo ello, la Sala acuerda: estimar parcialmente el recurso que se provee y desglosar de lo autos los documentos a que se refiere el fundamento jurídico segundo".

Con fecha 9 de diciembre de 2002, la parte recurrente presentó escrito solicitando el recibimiento a prueba del proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción, con el argumento de que el objeto del mismo era una sanción administrativa; lo que fue denegado mediante providencia de 10 de diciembre de 2002, por la que se ordenó que siguieran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Contra esta providencia interpuso la parte actora nuevo recurso de súplica, insistiendo en que su petición estaba amparada por el artículo 60.3 de la Ley Jurisdiccional, pero el recurso fue rechazado por Auto de 15 de enero de 2003, con la siguiente fundamentación jurídica: "

Según el artículo 60.1 LJ solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias", debiéndose entender por estas las que el demandante puede efectuar en los supuestos en que formula la demanda antes de la recepción del expediente administrativo y tras dicha recepción. El escrito en que aquí se ha pedido no es ninguno de ellos. SEGUNDO.- Que el objeto del recurso sea una sanción (extremo discutible) no altera la conclusión que de lo anterior se deduce, pues lo que el artículo 60 prescribe es que en tal caso, pedida en los términos del apartado 1, la práctica de la prueba ha de acordarse necesariamente, pero si no se pidió en tales términos, no". Notificada esta resolución a la parte actora, pidió su aclaración o rectificación en cuanto al inciso que calificaba como discutible la caracterización como sanción del acto impugnado, pero la Sala rechazó la aclaración pretendida, mediante Auto de 5 de febrero de 2003, por no tener acomodo tal petición dentro del artículo 267 LOPJ .

Finalmente, con fecha 10 de abril de 2003 la Sala dictó sentencia desestimatoria del recurso, con la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- La resolución recurrida sanciona a la demandante con la expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España (y otros países que se citan) durante cinco años por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 53.

1. L.O. 4/2000 : encontrarse en España en situación ilegal y careciendo de todo tipo de documentación.

Lo que en la demanda se replica es que la interesada tenía instado un expediente de regularización en Almería, hecho del que parece deducir que se encontraba en situación de legalidad. Se ha demostrado a lo largo de este proceso que tal expediente había terminado en fecha bastante anterior a la de su detención con resultado denegatorio.

También se dice, como cuestión previa, que el 19-7-01 instó ante la Delegación del Gobierno en Madrid permiso de residencia temporal y autorización para trabajar, solicitud que, contra las previsiones de la solicitante, también ha sido rechazada según consta en autos.

Así que, finalmente, nada se ha conseguido probar que demuestre que la hoy recurrente se encuentra en España en situación legal por lo que la sanción impuesta resulta totalmente procedente.

Sobre la cuestión suscitada "en términos hipotéticos" respecto a la concreta sanción impuesta que se estima aplicable en casos excepcionales a justificar por la Administración, sólo decir que el Tribunal Supremo ha admitido expresamente que la opción de la Administración por la sanción de expulsión contemplada en el art. 57.1 L.O. 4/2000, en lugar de la de multa prevista en el 53, no refleja exceso alguno que atente o menoscabe el principio de proporcionalidad ni está configurada como excepcional en el sentido de que deban concurrir circunstancias especiales agravantes de la infracción, como claramente se desprende del propio texto legal que no las exige ni explícita ni implícitamente.

Por lo que a la proporcionalidad se refiere, decidida la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la de multa -opción autorizada por el art. 57 L.O. 4/2000 y lícita según STS 18-11-1998 -la proporcionalidad sólo puede referirse al tiempo de prohibición de regreso a territorio español que puede abarcar de tres a diez años, por lo que habiéndose fijado en cinco, no se aprecia exceso punitivo alguno.

Procede por todo ello la desestimación de la demanda sin imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe (art. 139 L.J .)."

El recurso de casación interpuesto contra esa sentencia articula cinco motivos impugnatorios, que analizaremos a continuación, siguiendo un orden de lógica jurídica.

En el primer motivo se alega la infracción de los artículos 60.3 y 53.2, en relación con los artículos 61.1 y 56.4, todos ellos de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Todos esos preceptos han sido infringidos, en el sentir de la parte recurrente, por haber denegado la Sala de instancia el recibimiento del pleito a prueba, siendo así que el recibimiento procedía a tenor de lo dispuesto en el artículo 60.3 de la L.J . ("si el objeto del recurso fuera una sanción administrativa o disciplinaria el proceso se recibiría siempre a prueba cuando exista disconformidad con los hechos"), en relación con su artículo 61.1 ("el Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba").

Este motivo debe ser rechazado.

Si la parte actora creía que procedía el recibimiento del pleito a prueba, debió impugnar el auto de fecha 27 de Febrero de 2002, en el que se dispuso que "hallándose los autos conclusos, queden los mismo en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para señalar día para votación y fallo". Esta determinación era incompatible con el recibimiento del pleito a prueba, y, por ello, debió ser recurrida en súplica oportunamente, cosa que la parte no hizo.

Y, desde luego, la petición que posteriormente realizó en fecha 4 de Diciembre de 2002 fue totalmente extemporánea, pues surgió después de que la Sala acordara para mejor proveer la práctica de una determinada prueba documental, de forma que esa solicitud de recibimiento del pleito a prueba significaba (de hacer sido aceptada) una ilegal retroacción del procedimiento.

Por lo demás, debe tenerse presente que la Sala acordó para mejor proveer la práctica de la única prueba que la parte actora había pedido en la llamada "cuestión previa" y en el suplico de la demanda, (a saber, la prueba documental referente a la solicitud del permiso de residencia temporal realizada en Madrid), y de esa forma quedaba satisfecha la solicitud de la demandante.

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, por adolecer la sentencia de falta de motivación.

Este motivo tampoco debe ser aceptado, por dos razones:

1. La primera, porque el artículo 54 de la Ley 30/92 no regula los requisitos de la sentencia.

2. La segunda, porque la sentencia impugnada motiva su decisión, aunque de forma breve y escueta, pues se refiere a todas las cuestiones planteadas por la parte actora en su demanda, a saber, la existencia de expedientes en Almería y en Madrid, la procedencia de la sanción de multa o de expulsión, y la existencia de proporcionalidad. Estos argumentos están explicados en la sentencia; otra cosa es que satisfaga o no las pretensiones de la parte.

En cambio, estimaremos el tercer motivo de casación.

En él se alega la infracción del artículo 24.2 de la C.E ., porque la Sala ha fundado su decisión desestimatoria del recurso en unos documentos no admitidos y retirados de los autos, lo que infringe aquel precepto.

Según lo que hemos relatado más arriba, la Administración no fue capaz de traer al expediente administrativo que nos ocupa certificación del resultado de la solicitud de permiso por circunstancias excepcionales realizadas en Almería, (cuya solicitud obra a los folios 29, 30 y 31 del expediente administrativo), y ello pese a haberla solicitado la interesada de forma reiterada.

Más tarde, la Administración envió esa documentación al proceso contencioso administrativo, aprovechando que la Sala había solicitado para mejor proveer otra documentación distinta, referida a la solicitud de Madrid. Pero recurrida en súplica la incorporación de esa documentación, la Sala, en su auto de fecha 7 de Octubre de 2002, ordenó retirarla de los autos.

Siendo así las cosas, es claro que el resultado del expediente seguido en Almería no constaba objetivamente ni en el expediente administrativo ni en el proceso judicial, y por ello la Sala de instancia no pudo decir (como dice) que aquel expediente "había terminado (...) con resultado denegatorio".

El resultado del expediente no consta, y, por tanto, debemos juzgar (y la Sala de instancia debió juzgar) como si aquel expediente no estuviera resuelto, ya que es a la Administración a quien corresponde la carga de esta prueba, por estar a su disposición el expediente administrativo.

En consecuencia, fue disconforme a Derecho que la Administración dictara la orden de expulsión y prohibición de entrada que aquí se impugna, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que tales medidas no pueden ser adoptadas mientras la Administración tenga pendiente de resolver una solicitud de permiso, como ha de entenderse que tenía en este caso la realizada en Almería en fecha 23 de Noviembre de 2000.

Lo que conduce a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.