STS 1299/1999, 24 de Septiembre de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2186/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1299/1999 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende interpuesto por Armandoy Jesús Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 1ª), que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también partes el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes por el Procurador D. Francisco FERNANDEZ ROSA.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5466/96 contra Armando, Jesús Luisy otros y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª, rollo 3/97) que, con fecha dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practica y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los acusados Armandoy Jesús Luis, mayores de edad y sin antecedentes penales en la tarde del día 23 de Septiembre de 1.996, fueron sorprendidos por Agentes de la Policía que les sometieron a vigilancia y observación, cuando en las proximidades de la casa nº NUM000de la C/ DIRECCION000de la Barriada de DIRECCION001de esta ciudad, venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, llevando a cabo los contactos con los compradores, y recibiendo el dinero de las ventas en otras ocasiones, actuando con ellos un menor a quien no afecta esta resolución, interceptando en poder de varios compradores 5 paquetillos de heroína y cocaína con peso de 0'26 gramos y 0'05 gramos con pureza del 23'72%, 27'83%, 22'97% y 37'89% y valor de 4.333 ptas. más 833 ptas. Practicándose por los Agentes de Policía, registro domiciliario en la casa mencionada, una vez obtuvieron el correspondiente mandamiento judicial, fueron intervenidos 6 paquetillos de Heroína y Cocaína con peso de 0'3 gramos y valor en el mercado ilícito de 5.000 pts. que estaban dentro de una caja de cerillas, así como la cantidad de 105.300 pts., producto de la actividad descrita. No queda acreditado que la acusada Ericaparticipase en las ventas mencionadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Armandoy Jesús Luis, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 30.000 pts. a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 3 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de 2/4 partes de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga y dinero intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Ericapor haberse retirado para la misma la acusación que mantenía el Ministerio Fiscal, así como procede la absolución del acusado Ángel Danielal haber fallecido, todo ello declarándose de oficio las 2/4 partes de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección de Seguridad del Estado".
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- Notificada la sentencia se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la representación de Armandoy Jesús Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Armandoy Jesús Luis, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basada en documentos.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66.1 del Código Penal.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 69 en relación con el 21.6 del Código Penal, en cuanto al recurrente Armando.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la Votación prevenida el 13 de Septiembre de 1.999.-
Hay que señalar en forma preliminar que los recursos de ambos recurrentes se han formulado en un solo escrito y con identidad de motivos, a excepción de un motivo, numerado como quinto, que solo se refiere a Armando. Ello determina que, con la excepción del motivo que tan solo a ese recurrente atañe, las consideraciones de los otros cuatro motivos idénticos se harán conjuntamente.
El primero de los motivos del recurso, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución relacionada con infracción también del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto garantizan al acusado un proceso con todas las garantías y le protege contra toda indefensión, infracciones que los recurrentes señalan haberse producido al realizarse registro domiciliario de la vivienda de uno de ellos sin su presencia a pesar de que ya estaba detenido cuando la diligencia de registro se efectuó.
La doctrina de esta Sala ha venido sancionando repetidamente la invalidez a efectos probatorios del resultado del registro domiciliario cuando se realiza la diligencia sin la presencia del acusado y este ya estuviera detenido. Aunque también se ha señalado la validez de cualquier otra prueba, distinta del registro y que no se derive del que fuera inválido a efectos probatorios (sentencias del 17 de Febrero, 18 de Julio y 8 de Octubre de 1.998).
Pero sucede en este caso que, aun cuando los recurrentes ya estaban detenidos cuando se llevó a cabo el registro de la morada de uno de ellos, el resultado de tal diligencia, en la que se encontró una pequeña cantidad de revuelto de heroína y cocaína, no permite incriminar a ninguno de ambos acusados, pues habitaban y estaban en la vivienda otras personas, sin que el encuentro de droga permitiera sin más atribuir su tenencia a ninguno de los dos recurrentes, sino que, para su condena, el tribunal sentenciador ha recurrido a otros medios probatorios no derivados del inválido registro.
En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
El motivo correlativo del recurso también denuncia infracción de precepto constitucional y con igual apoyo que el precedente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se designa como infringido el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia del acusado, que los recurrentes estiman no destruido válidamente en su caso.
Constante y reiterada doctrina de esta Sala viene afirmando que sus funciones cuando, en vía casacional, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia, no consisten en valorar de nuevo las pruebas con que contó el juzgador de instancia, pues es solo competencia de este último hacerlo, sino que han de limitarse a la comprobación de que, para dictar sentencia, contó el tribunal que la dictó con prueba recayente sobre la realidad del hecho y la participación en él del acusado que fuera, suficiente, aun cuando fuera mínima, para dictar fallo condenatorio; a verificar que esa prueba se obtuvo sin violar ni directa ni indirectamente derechos o libertades fundamentales y en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, así como a cerciorarse que su asunción por el juzgador se atuvo a criterios de lógica y experiencia expresados suficientemente en la motivación de su resolución.
Atendiendo a la observación de la primera de las tres exigencias antes mencionadas se observa que en el presente caso fué la prueba de cargo contra los acusados poco abundante pero no insuficiente. Y así, con respecto a Armando, su intervención en una operación de tráfico ilícito de drogas resulta probada por su presencia en el lugar donde se expendió droga el día de hechos, el número NUM000de la Calle DIRECCION000, de Málaga, donde fué visto por los miembros de la policía que realizaron una vigilancia de varias horas, auxiliándose para realizarla de unos prismáticos y grabándose un vídeo de lo allí ocurrido y su concreta intervención entregando droga quedó comprobada mediante la declaración de un comprador que le reconoció en sede policial en una fotografía entre varias que le fueron mostradas como la persona que le había vendido la droga. Esta persona compareció en el juicio oral y allí negó haber comprado la droga al acusado, pero ante la divergencia de sus manifestaciones el tribunal prefirió inclinarse por las primeramente hechas y, aún sin explicitarlo, teniendo en cuenta que se comprobó la presencia del testigo en el lugar de los hechos que reconoció haber adquirido droga, y la corroboración de haberle acompañado allí una mujer testigo que fué con él en el mismo vehículo y no se bajó del mismo.
Más dificultosa ha resultado la prueba de la participación del otro recurrente en la venta de droga, porque el único testigo que ante la policía, le reconoció, entre varias fotografías que le fueron mostradas, nunca pudo ser hallado y citado para que declarara en el juicio oral. El Tribunal aceptó el testimonio, meramente de referencias, de dos de los policías que interrogaron al comprador desaparecido, quienes en el juicio oral ratificaron que les había dicho que había adquirido cuatro papelinas del acusado Jesús Luisreconocido también fotográficamente. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la posibilidad del testimonio de referencia, que el Tribunal Constitucional ha admitido como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, con carácter subsidiario, y al que se puede recurrir en el caso de ser imposible obtener la declaración de quien apareciera ser el testigo directo, como sucede cuando este último haya fallecido, esté en paradero desconocido o resida en país extranjero. Para la aceptación de ese testimonio, excepcionalmente admisible, han de cumplirse los requisitos que el propio artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone: expresar el origen de la noticia designar con nombre y apellido y señas con que fuere conocida la persona que hubiera comunicado la información, con la lógica finalidad de garantizar la certeza de la referencia y, evitar la indefensión de quien, de otro modo, se vería en grave indefensión al no poder intentar interrogarlo, como tiene derecho a hacer y ni siquiera poder exponer argumentos que contradigan el valor del testimonio (sentencias de esta Sala de 30 de Mayo y 30 de Octubre de 1.995). En el presente caso los dos testigos de referencia manifestaron en el juicio el origen de la noticia incriminante, obtenida en el desempeño de sus funciones investigadoras, que atribuyeron a persona designada con nombre y apellido y demás señas indentificadoras, persona que había sido imposible encontrar tras varias infructuosas diligencias practicadas en averiguación de su paradero. El tribunal recogió en los hechos probados además, que se habían ocupado a los compradores paquetillos con mezcla de cocaína y heroína, circunstancia de importante corroboración de la realidad de la existencia de entrega de droga, por lo que, también respecto a este recurrente aparece suficiente prueba de signo acusatorio, que se obtuvo en condiciones de inmediación y contradicción en el acto del juicio oral.
El motivo ha de ser desestimado.
Al artículo 849, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acoge el tercer motivo del recurso para denunciar error del juzgador en la apreciación de la prueba. Como documento acreditativo del error se designa el contenido del vídeo y la diligencia de su visionado.
Señalan los recurrente que de lo observado en el vídeo nada sirve para probar se dedicaran al tráfico de drogas, con lo que dicen se patentiza que no podía afirmarse que lo realizaran.
La existencia de error del juzgador en la apreciación de la prueba, según exigen la redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la ingente jurisprudencia de esta Sala interpretadora del mismo, precisa que se determine la existencia de un error del juzgador, es decir un neto desacuerdo entre lo que en los hechos se afirma y lo que se desprenda del contenido de una prueba incorporada a los autos, que ha de ser necesariamente de carácter documental, y no de otra clase, entendiéndose por documento, como lo define el artículo 26 del Código Penal, todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Reúne el vídeo que se tomó en este caso los requisitos para ser tenido por documento a efectos casacionales ya que, sobre un soporte de carácter videográfico, se han recogido hechos de carácter probatorio. Pero, en este caso no tiene el contenido de tal documento efectividad antitética de lo expresado en los hechos declarados probados. Porque, de una parte, ilustra datos como la presencia den el lugar de los hechos del acusado Armandoy, de otra, lo que contiene no es toda la realidad examinada como objeto del juicio, sino solo una parte y ese contenido no se opone a la realidad de otros hechos probados por otros medios de prueba, como lo son en este caso, las manifestaciones de testigos sobre hechos que no se desarrollaron frente al objetivo de toma de las imagenes recogidas videográficamente.
El motivo ha de ser desestimado.
Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el motivo cuarto común a los dos recurrentes, apuntando como infringido el artículo 66.1º del Código Penal determinada según los recurrentes por la no motivación de la concreta de la duración de las penas de prisión que se les ha impuesto.
El artículo 66.1º del Código Penal establece que la pena se individualizará señalando una extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho razonándolo en la sentencia. Es pues indudable la necesidad de motivar en la sentencia la adopción de una concreta extensión de la pena, atendiendo para ello a los parámetros que el texto legal determina. Sin embargo no es precisa una explicación exhaustiva y puede entenderse satisfecha la exigencia legal con una motivación escueta, que, además, como ya se ha afirmado jurisprudencialmente, cabe subsanar en esta vía la omisión de la sentencia recurrida cuando los datos precisos puedan inferirse de los hechos probados recogidos en la misma sentencia de instancia (sentencias de 16 de Noviembre, 9 y 28 de Diciembre de 1.998).
En este caso la sentencia recurrida tan solo dice que la pena a imponer se moderará por aplicación del artículo 66.1º del Código Penal refiriéndose inequívocamente a la petición fiscal de imposición de una pena de cuatro años de prisión. Aunque de las circunstancias personales de los condenados no hay referencias particulares en la causa, sí es patente que los hechos probados no son de importante gravedad, lo que fué indudablemente tenido en cuenta por el juzgador para, como expresó, moderar la pena a imponer, reduciendo en atención a ello su extensión que quedó en nivel ligeramente superior al mínimo imponible.
El motivo ha de ser desestimado.
El único motivo del recurso que concierne tan solo a Armandoes el introducido en quinto lugar. Se introduce por la vía del artículo 849.1º del la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia indebida inaplicación del artículo 69 del Código Penal en relación con el 21.6 del mismo texto legal. Entiende el recurrente que debió aplicársele una atenuante analógica por haber cumplido recientemente los dieciocho años al realizar los hechos.
Dos razones han de expresarse para fundar la denegación de la pretensión que incorpora este motivo. La primera es que la disposición final 7ª de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal exceptúa de la entrada en vigor al artículo 19 del mismo Código hasta tanto no adquiera vigencia la Ley que regule la responsabilidad penal del menor, lo que todavía no ha tenido lugar, lo que, junto al mantenimiento en vigor del artículo 65 del Código Penal de 1.973 que ordena la disposición derogatoria en su apartado 1 de la misma Ley Orgánica, determina la imposibilidad de aplicar el artículo 69, que a su vez se refiere a las disposiciones de una ley aún no existente. La segunda es que el número 6 del artículo 21 del Código Penal se refiere a circunstancias análogas a las anteriores que son las expresadas en el mismo artículo y, entre ellas, las del número 1º del mismo, pero ello permite tan solo aplicar las circunstancias eximentes recogidas en el precedente artículo 20, pero nunca la del artículo 19 que se refiere a la edad inferior a dieciocho años.
El motivo ha de ser desestimado.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Armandoy Jesús Luiscontra la sentencia, dictada el 18 de Febrero de 1998, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en causa contra los mismos y otros seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial y sección a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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