STS, 7 de Febrero de 2005

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gustavo contra la Orden de la Consejería de Cultura y Patrimonio de la Junta de Extremadura de 10-7-97 a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos ratificar y ratificamos por ser conforme a derecho en cuanto a los extremos debatidos y todo ello sin expresa condena en costas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Gustavo presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Extremadura preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 16 de febrero de 2001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que compareciesen ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación y se remitieron, conforme a las reglas de reparto de asuntos, las actuaciones a esta Sección Sexta.

Al no haberse personado la parte recurrida quedaron conclusas las actuaciones, y se señaló para votación y fallo el día VEINTISEIS DE ENERO DEL DOS MIL CINCO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro,

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 16 de febrero del 2001, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 1413/2001, don Gustavo, representado por la procuradora doña Africa Martín Rico, y que actúa bajo la dirección letrada del abogado don Manuel Fontanilla Fornieles, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo) de treinta de enero del dos mil uno, dictada en el proceso número 2168/1997.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, quien aquí ha comparecido como recurrente en la presente casación, impugnaba la Orden dictada el día 10 de julio de 1997, por el Excmo. Sr. Consejero de Cultura y Patrimonio de la Junta de Extremadura por la cual se declara la necesidad de ocupación de los terrenos en que se encuentre enclavado el Dolmen de Toriñuelo, en el término municipal de Jerez de los Caballeros, siendo indeterminada la cuantía del pleito.

La sentencia recaida en ese proceso contencioso-administrativo dice lo siguiente en su parte dispositiva:«Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gustavo contra la Orden de la Consejería de Cultura y Patrimonio de la Junta de Extremadura de 10-7-97 a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos ratificar y ratificamos por ser conforme a derecho en cuanto a los extremos debatidos y todo ello sin expresa condena en costas».

Para la adecuada comprensión de cuanto aquí se discute importa empezar transcribiendo la citada Orden de 10 de julio de 1997, así como el Decreto 74/1994, de 17 de mayo, de la Junta de Extremadura, del que trae causa esa Orden.

1. Decreto 74/1994, de 17 de mayo, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, a propuesta del Consejero de Cultura y Patrimonio, por el que se declara de utilidad pública para la excavación arqueológica el Dolmen de Toriñuela, en el término municipal de Jerez de los Caballeros. (Boletín Oficial de Extremadura, de 24 de mayo de 1994).

   «Por ello, y de conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 43 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 25 de la Ley 2/1984, de 7 de junio, de Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, a propuesta del Excmo. Sr. Consejero de Cultura y Patrimonio, y previa deliberación del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, en su sesión del día 17 de mayo de 1994. Dispongo: Artículo único.- Se declarar de Utilidad Pública las obras y servicios necesarios para llevar a cabo la excavación arqueológica del Dolmen del Toriñuelo, sito en la finca rústica denominada de la Granja, en el término municipal de Jerez de los Caballeros, propiedad de don Gustavo y su esposa doña María Inmaculada. Y para cumplimiento de esta finalidad se autoriza la expropiación forzosa de 6.729,79 m2 de dicha finca.

2. Dirección General de Patrimonio cultural, de la Consejería de Cultura y Patrimonio. Orden de 10 de julio de 1997, de la Junta de Extremadura, por la que se declara la necesidad de ocupación de los terrenos en que se encuentra enclavado el Dolmen de Toriñuelo, en el término municipal de Jerez de los Caballeros (Badajoz).

   Examinado el expediente de expropiación forzosa de los terrenos en que se encuentra enclavado el Dolmen del Toriñuelo, en el término municipal de Jerez de los Caballeros, declarado de utilidad pública por Decreto 74/1994, de 17 de mayo (DOE de 24 de mayo), para la excavación arqueológica. Resultando que en el Diario Oficial de Extremadura de 23 de junio de 1994, en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz de 24 de junio de 1994, y en el diario Hoy de 23 de junio de 1994, se publicó Orden de 13 de junio de 1994 por la que se abría periodo de información pública en el expediente, publicándose igualmente la relación concreta e individualizada de los bienes que se consideran de necesaria ocupación. Dicha orden se expuso en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Jerez de los Caballeros, y se notificó a los interesados, para que los que se considerasen afectados, dentro del plazo legal, pudieran alegar cuanto a su derecho concerniese. Resultando que, dentro del plazo otorgado en el período de información pública , no se ha presentado ningún tipo de alegación. Visto el informe emitido por el Gabinete jurídico de la Consejería de Presidencia y Trabajo, de fecha 7 de marzo de 1995, como exigencia previa a la resolución sobre la necesidad de ocupación, conforme a lo previsto en el artículo 19.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa. Considerando que se han cumplido los trámites legales inherentes a este período del expediente. Esta Consejería de Cultura y Patrimonio, en uso de las atribuciones que le están conferidas, resuelve: Declarar necesaria la ocupación del inmueble que se describe en el Anexo, en relación con el expediente de expropiación forzosa de los terrenos en que se encuentra enclavado el Dolmen del Toriñuelo, en el término municipal de Jerez de los Caballeros, declarado de utilidad pública por Decreto 74/1994, de 17 de mayo. Declarar interesados en esta expropiación, con quienes han de entenderse los trámites sucesivos, a don Gustavo y su esposa doña María Inmaculada, al estar inscrita la finca con carácter presuntivamente ganancial. Publíquese esta Resolución en el Diario Oficial de Extremadura, en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz, en el diario Hoy, expóngase en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento y notifíquese a los interesados. Contra esta Orden, que agota la vía administrativa, cabrá interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Extramadura, en el plazo de dos meses, previa comunicación a esta Consejería de Cultura y Patrimonio. Mérida a diez de julio de mil novecientos noventa y siete. El Consejero de Cultura y Patrimonio, Jose Ángel. Anexo que se cita. Inmueble de necesaria ocupación. Rústica: terreno con una superficie de 6.729, 79 m2, al sitio de Toriñuelo, donde se encuentra enclavado el Dolmen del mismo nombre, que linda al Norte con embarcadero y naves para ganado pertenecientes a la finca que se describe más adelante; al Este y Sur, igualmente, con finca de la que forma parte; y Oeste, con camino de acceso a la finca, que se corresponde con la Cañada Real de Salvaleón. Todo ello forma parte de la finca denominada de la Granja, término municipal de Jerez de los Caballeros [...] Figura inscrita con carácter presuntivamente ganancial a nombre de don Gustavo, casado con doña María Inmaculada, el cual la adquirió por compra a la Sociedad Castillo de la Granja, Sociedad Anónima, en escritura de compraventa otorgada en Sevilla [...]

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   En la transcripción que acabamos de hacer suprimimos, por innecesario a los efectos aquí pretendidos, parte de la descripción de los linderos, así como las líneas finales en que se consignan datos sobre escritura y notario autorizante de la misma.

A. Un único motivo de casación invoca la parte recurrente: Infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley de Expropiación forzosa, y artículo 37.3 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español. En esencia, su argumentación descansa sobre tres puntos:

1. Que, ciertamente, como afirma la Administración demandada y recoge la sentencia aquí impugnada, el art. 37.3 de la Ley 16/85, del Patrimonio Histórico Español, considera genéricamente como finalidades o causas justificativas de utilidad pública o interés social a efectos expropiatorios respecto de los Bienes de Interés Cultural las tres siguientes: a) Bien de Interés Cultural en peligro de destrucción o deterioro; b) Uso del Bien de Interés Cultural incompatible con sus valores; c) Inmuebles que impidan o perturben la contemplación de los Bienes afectados por la declaración de Interés cultural o den lugar a riesgos para los mismos. Ahora bien, el Decreto, aquí impugnado no se acoge a ninguna de las tres finalidades establecidas en el señalado precepto para la expropiación de los Bienes de Interés Cultural.

2. Que, el Decreto 74/1994, en el que por imperativo legal se hace constar cuál es la concreta finalidad o causa justificativa de interés social para la expropiación no contempla como tal el peligro de destrucción o deterioro, o un uso incompatible con sus valores, sino que recoge como única finalidad la de "llevar acaso excavaciones arqueológicas"

3. Que el Tribunal Supremo, confirmando sentencia del mismo Tribunal extremeño, en asunto relativo a inmueble situado en la calle Convento de Guadalupe (Cáceres), cuya expropiación autorizó la Junta de Extremadura por pretendida existencia en la misma de vestigios arqueológicos de la Hospedería Real, tiene dicho lo siguiente en sentencia de 1 de febrero de 1997 (Ar. 740), dijo esto:

«no alude la citada representación procesal (Administración) al trascendental argumento jurídico en el que el Tribunal «a quo» basa su decisión anulatoria del mencionado Decreto, cual es que, a los fines de realizar excavaciones arqueológicas (único contemplado por aquél), la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, no autoriza la expropiación sino la mera ocupación mediante la correspondiente indemnización, como establece en su artículo 43, ya que el artículo 37.3 de la misma sólo considera causa justificativa de interés social para la expropiación el peligro de deterioro o un uso incompatible con los valores de los bienes afectados por una declaración de interés cultural o bien permite expropiar un inmueble cuando impida o perturbe la contemplación de los bienes afectados por la declaración de interés cultural o dé lugar a riesgos para los mismos, sin que sean estas finalidades recogidas en el referido Decreto impugnado sino simplemente la de llevar a cabo excavaciones arqueológicas».

2. La simple lectura de estos argumentos que maneja la parte recurrente, y la identidad sustancial de la cuestión debatida en el recurso que nos ocupa y el resuelto por la sentencia citada, deja claro que las razones jurídicas asiste al recurrente y que, por tanto, el recurso debe ser estimado.

   No obstante, añadiremos que -puesto que la Sala de instancia dice en la sentencia cuya adecuación a derecho se cuestiona ahora ante este Tribunal de casación- que a los folios 114 y sgt. (y que son, en realidad, el 117 al 119) figura un informe técnico que avala la expropiación, e incluso transcribe algún párrafo del mismo, diremos que las razones que avalan la necesidad de expropiación (cuando de expropiación se tratare) deben constar en la declaración misma, y no meramente en el expediente; que en el informe a que se alude ni siquiera consta la fecha en que se ha emitido, la cual -para tener esa eficacia que pretende dársele- tendría que ser anterior a la declaración de necesidad de ocupación y estar autenticada, requisitos que aquí no se dan, entre otras razones porque ni fecha lleva; porque la declaración de necesidad de ocupación debe contener la descripción -linderos, superficie, etc. de los bienes de qué se trate, lo que aquí no se ha cumplido, lo cual es lógico, pues mal puede decirse que hay que expropiar un bien, sin precisar de qué bien se trata (sin que esto que decimos suponga entender que en el caso que nos ocupa, y tal como se plantea, proceda llevar a cabo una expropiación en sentido verdadero y propio, pues lo que procede es una ocupación temporal para excavaciones, y el artículo 127.1 de la Ley de Expropiación Forzosa dice que en estos casos [Ocupaciones temporales que traigan su causa de una declaración de utilidad pública o interés social]: «el beneficiario de la expropiación vendrá obligado a formular una relación concreta e individualizada en la que se describan en todos los aspectos, material y jurídico, los terrenos cuya ocupación temporal se considere necesaria a los fines de la expropiación») y, por último porque las razones que alega ni siquiera razones son, pues, todo lo más habría que tenerlas por razonadas sinrazones. Todo ello sin perjuicio de que pueda expropiarse en la forma del artículo 37.3 de la Ley 18/1985, que hemos transcrito. Pero no es esto lo que aquí se ha hecho.

   En consecuencia, y a estos efectos, no basta -como hace la Orden de 10 de julio de 1997, de la Dirección General de Patrimonio Cultural -que hemos transcrito en el fundamento segundo de esta sentencia nuestra- que se declara la necesidad de ocupación de los terrenos en que se encuentra enclavado el Dolmen de Toriñuelo, y añadir luego en el Anexo la descripción del inmueble afectado (que también hemos transcrito), y en los términos genéricos que allí se utilizan: «hasta el embarcadero, etc.». Hay que decir, por ejemplo, que extensión de superficie de esa finca es necesario ocupar, no bastando una vaga -y por lo mismo, imprecisa- referencia al terreno que existe alrededor del Dolmen.

   Y decimos esto último, porque justificar la expropiación con el argumento de que «en sus inmediaciones pasta ganado caballar que pisotea inmisericorde las ruinas del Dolmen», no parece fundamentación seria, y no ya porque la misericordia no parece virtud que debamos esperar ni mucho menos exigir, de la raza caballar -pues eso puede tomarse como un exceso retórico en el empleo de la metáfora-; ni porque sería ir contra la naturaleza de las cosas aceptar que los cascos de los caballos puedan dañar un dolmen, aunque sólo fuera en la parte del mismo que se ha derrumbado; sino por otras razonadas sinrazones que se añaden y que resultan en absoluto rechazables. Vamos por ello a transcribir literalmente lo que se dice en ese folio 119. Pero debemos transcribir entera esa fundamentación que figura en el folio 119. (en los dos folios precedentes se describen con toda seriedad los antecedentes históricos y las características del Dolmen y nada tenemos que oponer a ellos). Y lo que dice ese folio 119 es lo siguiente:«Su expropiación resulta recomendable por varios motivos. En primer lugar por el avanzado estado de deterioro que sufre, ya que en sus inmediaciones y sobre el propio Monumento Nacional pasta ganado caballar que pisotea inmisericordemente las ruinas. El actual propietario pretende además ir poco a poco construyendo alrededor del túmulo, dejando prácticamente estrangulado el Dolmen y reducido a corral. De hecho, ya ha edificado un embarcadero de ganado junto al inicio del túmulo por el lado E. Cualquier intervención encaminada a la consolidación y puesta en valor es rechazada por el propietario, quién, además, exige indemnización alta por dejar excavar y actuar allí. Cualquier actuación será por tanto desfigurada por las acciones animales y humanas, mientras no sea adquirido por organismos públicos que puedan actuar libremente».

   Debemos recordar que aquí estamos enjuiciando únicamente una sentencia que declaró ajustada a derecho la Orden de la Consejería de Cultura y Patrimonio que declaró la necesidad de ocupación de los terrenos en que se encuentra enclavado el dolmen. Y que esa Orden hay que anularla, sin más, porque expropia unos terrenos para unas excavaciones arqueológicas y lo que procedería y es lo único que puede autorizar la Junta es una ocupación temporal, resulta ya de lo dicho. Pero es que, además no es razón admisible que se pretenda justificar esa expropiación en la mera presunción de que el propietario «pretende ir poco a poco construyendo alrededor del Dolmen, dejándolo estrangulado y reducido a corral», o porque «exige una indemnización alta por dejar excavar y actuar allí». Eso es adelantar acontecimientos, y la indemnización por ocupación temporal -si no hay acuerdo con el propietario- será la que proceda aplicando la legislación correspondiente.

   Pero es que -insistimos- en este caso no procede expropiar sino ocupar el terreno necesario para la excavación a -aunque esa expropiación fuera posible, que no lo es- realizar, siendo de notar que ni siquiera se determina la extensión de terreno que se pretende expropiar. Y claro es tampoco se precisa la extensión necesaria para esas excavaciones.

3. Es claro, por tanto, que el recurso debe ser estimado en su totalidad, lo que quiere decir que tenemos que anular, casar y dejar sin valor alguno. Y en su lugar debemos dictar en el recurso contencioso-administrativo correspondiente sentencia sustitutoria de la anulada mediante la que con estimación de la demanda anulamos, pues, la Orden impugnada, no puede tenerse por conforme a derecho, según resulta de cuanto aquí expuesto queda.

4. Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas y al respecto, y aplicando el artículo 139 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, declaramos que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso contencioso-administrativo porque no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. Y en cuanto a las costas del presente recurso de casación. A cuyo efecto debemos estar a lo dispuesto en el mismo precepto, y habiendo sido estimado dicho recurso en su totalidad, y no apreciándose tampoco mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, abonará cada una las suyas.

   Por lo expuesto,

A. Hay lugar al recurso de casación número 1413/2001, formalizado por don Gustavo contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo) , de 30 de enero del 2001, dictada en el proyecto núm. 2168/1997, sentencia que anulamos, casamos, y dejamos sin valor ni efecto alguno.

2. En consecuencia, en el citado proceso contencioso-administrativo dictamos sentencia sustitutoria de la anulada cuya parte dispositiva, decimos esto: «Fallamos: Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1268/1997, interpuesto por don Gustavo contra la orden de la Consejería de Cultura de la Junta de Extremadura de 10 de julio de 1997, por la que se declara la necesidad de ocupación de los terrenos en que se encuentra enclavado el Dolmen de Tirañuelo, en el término municipal de Jerez de los Caballeros (Badajoz), que anulamos por ser contraria al ordenamiento jurídico. Sin costas».

3. En cuanto a las costas de este recurso de casación 1413/2001, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico