STS, 11 de Julio de 2007

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco, Dª Elsa y los Sres. Rosendo y Julián, debemos mantener la Orden Foral impugnada, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas.

Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Luis Francisco, D. Rosendo

, Dª Marí Jose, D. Julián y Elsa se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 30 de abril de 2.004 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de los recurrentes se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y con todo lo que sea inherente y accesorio".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la Diputación Foral de Vizcaya, del Ayuntamiento de Barakaldo y de Arcona Ibérica S.A. para que formalicen escritos de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala se desestime dicho recurso de casación, con imposición de costas.

Conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 10 de julio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

La sentencia objeto del recurso de casación que se resuelve por la presente, de fecha 8 de marzo de 2.004, desestima el recurso jurisdiccional interpuesto contra la Orden Foral de la Diputación Foral de Vizcaya de 21 de junio de 2.002, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la número 243/2002 de 25 de marzo, que a su vez aprobó el proyecto de expropiación por el sistema de tasación conjunta de los sistemas generales del sector Ibarreta- Zuloko en Barakaldo.

Recoge en el antecedente de hecho segundo la sentencia recurrida el suplico del escrito de demanda en el que se interesó que por el Tribunal se dicte sentencia estimatoria del recurso y por la que se declare la nulidad o subsidiariamente anular la expropiación de la finca de los recurrentes, declarando nula o ilegal la ocupación de la finca. En todo caso declare la Sala que la propiedad de los recurrentes es de 2.190 m2 ubicados en la finca identificada en el Plano como Dto. nº 1 de esta demanda. Declare asimismo la Sala que la mencionada finca tiene una clasificación de suelo urbano. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a restituir a los recurrentes la finca en el estado en que se encontraba antes de su ocupación. Y para el caso en que tal restitución no pudiera acontecer, en todo o en parte, condene la Sala a los demandados a indemnizar a los recurrentes por el valor de restitución de la misma en aquella cantidad que se valore y que se realice en ejecución de sentencia sobre la superficie que resulte adscrita a Sistemas Generales, con restitución de la que quede fuera de los mismos, conforme a los criterios de valoración de suelo urbano y a la que habrá de sumarse el 5% de premio de afección y un 25% en concepto de daños y perjuicios, de la que se deducirán las cantidades percibidas en concepto de justiprecio derivado del expediente que se impugna, y a la que habrán de sumarse los intereses legales desde que la ocupación de las fincas tuvo lugar hasta su concreto pago. Con imposición de costas a los demandados.

La Sala de instancia recoge en su fundamento de derecho primero la alegación de los recurrentes, articulada como fundamento de su pretensión anulatoria del acuerdo recurrido, de que la nulidad del Plan Parcial motivaba la nulidad de la Orden Foral que dispuso el procedimiento de tasación conjunta, reconociendo la existencia de varios recursos pendientes en impugnación del Plan Parcial y respecto a cuya pendencia entiende que ello no afecta a la ejecución de las normas del planeamiento, y sin perjuicio de la incidencia que pudiera tener una eventual sentencia estimatoria en las actuaciones de gestión urbanística, si finalmente quedan sin cobertura por haberse declarado la nulidad de la norma de planeamiento.

Enjuicia asimismo la sentencia de instancia la naturaleza del suelo, pretendidamente urbano en opinión de los recurrentes, cuya calificación el Tribunal de instancia deniega por no haberse aportado prueba que acreditara que el terreno reúne los requisitos exigidos por el articulo 8 de la Ley 6/98, desestimando asimismo la pretensión de modificar la cabida de la finca en los términos que se recogen en el acuerdo recurrido para aceptar una superficie de 2.190 m2.

Contra la citada sentencia, que desestimó el recurso jurisdiccional, se interpone el presente recurso de casación, con fundamento en un primer motivo en el que alegan los recurrentes incongruencia de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, aludiendo en los tres submotivos en que se divide este primero, a la falta de consignación de crédito suficiente para las actuaciones expropiatorias, a la existencia de una desviación de poder y a la supuesta incongruencia, fundada en el hecho de que el Plan parcial que sirve de cobertura a la expropiación ha sido anulado por la propia Sala en la modificación del mismo.

En el motivo tercero, puesto que el segundo no se menciona en el escrito interpositorio, y al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia como infringido el artículo 119 de la Ley del Suelo de 1.976, y los artículo 4 y 6 de la misma Ley y 2 del Código Civil, asi como el 49 también de la Ley del Suelo de 1.976 .

En el motivo cuarto, y al amparo de la misma norma procesal, se alega la infracción del artículo 1214 del Código Civil, 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 335 de la misma en relación con el 8.1 de la Ley 6/98. En el motivo quinto, y al amparo de la misma norma jurisdiccional, se alega infracción del derecho a la tutela efectiva y la utilización de los medios para la defensa al haberse omitido "el ejercicio de la facultad de acordar la práctica de pruebas del artículo 61.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción". Y por último y en el motivo sexto, al amparo de la misma norma, se denuncia la infracción del articulo 38 de la Ley Hipotecaria, 1216, 1218 y 1214 del Código Civil, y 319 y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el articulo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Conviene precisar que con el escrito de interposición de esta casación acompañó el recurrente copia de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que anuló la modificación del Plan parcial Ibarreta- Zuloko acordada el 26 de julio 2.001, asi como que, con posterioridad al escrito de oposición, acompañó igualmente las sentencias del mismo Tribunal de 30 de abril y 3 de septiembre de 2.004 que dispusieron la anulación del Plan parcial, de cuyos pronunciamientos judiciales se dió traslado a las partes personadas, y que merecen un examen sustantivo previo dado que, como fue ya puesto de manifiesto por la propia sentencia recurrida, el carácter no firme de los pronunciamientos judiciales del Tribunal de instancia en relación con el Plan parcial y su modificación impedían considerar en la instancia la incidencia de dichas anulaciones con respecto a las Ordenes Forales objeto del presente recurso. Mas reconocida la condición de firmeza de dichos pronunciamientos, aceptada expresamente para la sentencia de 16 de septiembre de 2.003 que dispuso la anulación de la modificación del Plan parcial según resulta del Auto de esta Sala de 30 de junio de 2.005 a la vista del desistimiento del recurso de casación interpuesto contra ella por la representación del Ayuntamiento de Barakaldo, es necesario partir de esa realidad, antes de entrar en la consideración de los concretos motivos casacionales del presente recurso, ya que la Orden Foral objeto de impugnación, que acordó la iniciación del expediente de tasación conjunta correspondiente a los terrenos afectados por la expropiación, ha quedado sin efecto y resulta afectada por la nulidad del propio Plan parcial declarada por sentencia firme, puesto que dicha nulidad comporta la ausencia de la utilidad pública que justificaba la expropiación de los terrenos y, desaparecida la misma con la nulidad del Plan parcial y de su modificación, la actuación expropiatoria en su forma de valoración conjunta ha quedado desprovista de cobertura y, en consecuencia, todos los actos relacionados con dicha expropiación carecen de existencia desde un punto de vista jurídico, lo que conduce a la necesidad de declararlo así y enjuiciar el presente recurso en lo que se refiere, exclusivamente, a los motivos que puedan tener relación con las pretensiones formuladas por los recurrentes en relación al abono de indemnizaciones y vinculadas con el carácter de urbano o no de los terrenos y con la superficie de la finca, ya que la nulidad declarada por resolución judicial firme del Plan parcial y de su modificación conlleva la nulidad de la Orden objeto de impugnación en el recurso, y asi ha de declararse con independencia de los motivos concretos casacionales concretados en el escrito interpositorio, pues no puede esta Sala olvidar la realidad jurídica que impone partir de tal nulidad consecuencia de pronunciamientos judiciales firmes.

Por lo tanto, y puesto que procede, en congruencia con lo anterior, casar la sentencia recurrida dictada cuando los pronunciamientos de referencia no habían adquirido firmeza, hemos de limitarnos exclusivamente a analizar el carácter urbano o no de los terrenos y a examinar en relación con tal extremo asi como el de la superficie de la finca, los motivos casacionales que el recurrente articula en su escrito interpositorio bajo los ordinales cuarto, quinto y sexto.

Constatada la nulidad del acto recurrido a consecuencia de la nulidad del Plan y de su modificación ha de enjuiciarse la pretensión formulada por el recurrente sobre devolución de la finca y, en su defecto, y si ello no pudiera tener lugar el reconocimiento de su derecho a obtener la indemnización que en la demanda se formula.

Para ello ha de partirse, además, de la circunstancia de que el Ayuntamiento de Barakaldo ha puesto de relieve el hecho de que se ha construido y urbanizado totalmente el sector de Ibarreta- Zuloko, constituyendo uno de los polos de implantación y desarrollo comercial más importante de los de España, con un parque comercial, conocido como Megapark, funcionando a pleno rendimiento, sin que a la nulidad que hemos declarado sea obstáculo el hecho de que para acomodarse a los pronunciamientos jurisdiccionales se haya aprobado con posterioridad y en ejecución de dichos pronunciamientos un nuevo planeamiento, pues el mismo es evidente que no presta cobertura a la Orden Foral objeto de impugnación que resultó automáticamente anulada al quedar sin la cobertura del Plan parcial anulado por sentencias que las partes están conformes en considerar firmes, y cuya modificación también fue anulada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de abril de 2.004 y 3 de septiembre de 2.004, modificación acordada el 26 de julio de 2.001 que ha sido también anulada por resolución de dicho Tribunal de 16 de septiembre de 2.003 que ha devenido firme en virtud de lo resuelto por esta Sala en su Auto de 30 de junio de 2.005 .

Partiendo, por lo tanto, de la existencia de una completo urbanización y para el supuesto de que, por ello, la restitución de la finca del recurrente no resultara posible, resulta procedente el reconocimiento de una indemnización sustitutoria para lo cual ha de resolverse sobre la naturaleza urbana o no de los terrenos y la superficie de los mismos, teniendo en cuenta, respecto a lo primero, que, conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la Ley 6/98, solamente pueden ser calificados como urbanos los terrenos que estén dotados de los servicios que en dicho precepto se mencionan, y ello no de una manera ocasional sino susceptibles de ser usados y utilizados para la urbanización que en los mismos pudiera efectuarse e integrados dentro del entramado urbano, sin que sea bastante a estos efectos que exista una ocasional dotación de dichos servicios puesto que, como hemos declarado en sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2.005 (recurso 5334/01 ) y reiteramos en la de 13 de junio de 2.007, si bien la clasificación de un terreno como suelo urbano constituye un imperativo legal y no queda al arbitro de la Administración planificadora, sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos, a la hora de considerar la suficiencia o idoneidad de los servicios urbanísticos de que debe estar dotado el suelo urbano, nuestra jurisprudencia no sólo considera necesarias, según decimos en Sentencia entre otras muchas de 2 de abril de 2.002, las dotaciones esenciales de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, sino que precisa que las mismas han de poseer las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse; que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes, y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén desligados del entramado urbanístico ya existente, insistiendo nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo las Sentencias de 6 de marzo, 26 de mayo, 21 de julio, 18 de diciembre de 1.997 y 13 de mayo de 1.998, en la necesidad, tanto de que los terrenos se encuentren insertos en la malla urbana como de que cuenten con los servicios apropiados, sin que sea suficiente que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela porque pasen por allí casualmente, sino que deben estar dotados de ellos porque la acción urbanizadora haya llegado al lugar de que se trate.

En el presente caso es evidente que, aun cuando parte de la finca estuviera dotado de los servicios que el recurrente alega, no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para la calificación de los terrenos como urbanos, ya que los mismos claramente están desligados, en cuanto a los servicios de que gozan, de los propios del entramado urbanístico y fuera de la malla urbana por lo que no les resulta aplicable otra clasificación que la de suelo no urbanizable que le atribuía el planeamiento.

En cuanto a la superficie del terreno, la sentencia de instancia entiende igualmente que no se ha acreditado la superficie de la finca en los términos pretendidos. Frente a ello se alega por el recurrente en instancia que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no procederse por el Tribunal de instancia a la práctica de prueba para mejor proveer; mas olvida el recurrente que ello constituye simplemente una facultad de la Sala y que lo dispuesto en el articulo 61 de la Ley rectora de la jurisdicción en ningún caso puede entenderse como una facultad atribuida al litigante para exigir que la Sala supla sus propias omisiones de modo que ésta deba proceder a la apertura de una nueva fase probatoria y a la práctica de las que a su instancia no se obtuvieron, dado que, como el propio recurrente acepta, la facultad de adicionar las pruebas es potestativa del Tribunal. Por otro lado, la aportación que el recurrente hace de datos de la supuesta parcela que denomina nº 98 con el documento que acompaña a su escrito interpositorio no permite entender que asiste la razón al mismo cuando interesa el reconocimiento de una superficie de 2.190 m2, que si bien aparecen, según el mismo afirma, reflejados en un antiguo catastro de rústica, ni se corresponde esta cantidad con la del Registro de la Propiedad que asigna a la finca 1.963,27 m2, ni con los 1.331,60 m2 corresponde a los terrenos y que la sentencia de instancia acepta como real sobre la base de lo que consta en el certificado catastral de la finca NUM000 del polígono NUM001 que asigna a la misma 13,30 hectáreas, superficie similar a la que figura en el proyecto.

En resumen de lo anterior procede, por lo tanto, estimar el presente recurso de casación en lo que se refiere a la pretensión anulatoria de los actos impugnados, consecuencia de la nulidad declarada del Plan parcial y rechazar los motivos articulados por el recurrente al objeto de combatir la superficie asignada a la finca y el carácter rústico de la misma.

En cuanto a la pretendida indemnización restitutoria de la devolución de los terrenos que, como parece aceptar el recurrente, resultara imposible a la vista de la obra realizada por la Administración sobre los mismos, como la corporación local argumenta, en caso de que dicha devolución no resultara posible habrá de sustituirse la misma por la correspondiente indemnización, y ello en aplicación de lo dispuesto en el articulo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

En relación con tal pretensión aduce el recurrente que ha de ser indemnizado en el 5% del premio de afección más un 25 % resultante de la ocupación ilegal, indemnización ésta que en algún supuesto ha concedido esta Sala para resarcir dicha actuación en vía de hecho conducente a la ocupación de terrenos, pero ello partiendo de supuestos en que la valoración base era la fijada por el Jurado en virtud de la actuación expropiatoria y que se completaba con ese 25%. En el presente caso, estima la Sala más adecuado y justo proceder a una valoración de la finca para el supuesto de imposibilidad de restitución de los terrenos, de conformidad a la naturaleza de la misma y a la superficie señalada para el terreno por el acto administrativo impugnado, pero refiriendo dicha valoración a la que tenga el terreno en el momento en que la devolución resultara imposible, lo que en sí mismo llevaría la correspondiente indemnización que no habría de completarse, por tanto, con ese 25% ni, desde luego, con el 5% que como premio de afección solamente procede en las actuaciones expropiatorias.

Dicha indemnización sustitutoria de la imposible devolución, ha de completarse, en todo caso, con la compensación de los perjuicios sufridos por la propiedad a consecuencia de la ilegitima ocupación, y que deberá fijarse en ejecución de sentencia en el importe de los intereses correspondientes al valor de la finca a la fecha de la ocupación y hasta el momento en que se produzca su devolución o el señalamiento de la indemnización sustitutoria.

La estimación del presente recurso comporta la no condena en costas en esta instancia, sin que, se aprecien motivos determinantes de la condena en el recurso contencioso administrativo; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .