STS 111/2003, 3 de Febrero de 2003
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2003 |
| Número de resolución | 111/2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la procesada Magdalena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Madrid, Sección Segunda de 22 de abril de 2002, que la condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por la Procurador aSr. Dª. Mercedes Saavedra Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 45 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 6 de 2001, contra Magdalena y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintidós de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: sobre las 23 horas del día 17 de mayo de 2001, la procesada Magdalena con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad nacida el día 1 de febrero de 1975 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cía. KLM nº 1707 procedente de Lima vía Amsterdam, portando en los dobles fondos de 2 botes de talco y otro de toallitas 1.650´1 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 83´9% que iba a destinar a su distribución a terceros, siéndole intervenida dicha sustancia así como 53.000 ptas. y 880 dólares USA destinadas a financiar el trafico ilícito de la sustancia referida.
La sustancia se valora aproximadamente en 10.622.551 pesetas.
La procesada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 17 de mayo de 2001.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Magdalena como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 10.622.441 ptas. (63.842´16 euros), y al pago de las costas procesales.
Procédase al comiso y destino legal de la sustancia y metálico intervenidos.
Abónese el tiempo que haya estado privada de libertad en esta causa para el cumplimiento de la pena, sino lo tuviera abonado en otra causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Magdalena que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Magdalena , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE derecho de defensa.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, denuncia inaplicación del art. 20.5 del C. Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación del art. 21.1, en relación con el 20.5 ambos del C. Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2003.
1.- El motivo segundo no sólo es tributario del motivo primero sino su repetición pues el argumento impugnativo es idéntico. Su análisis es inescindible y se hace conjuntamente.
En el primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho de defensa garantizado por el art. 24.2 de la Constitución.
Se aduce que la defensa "al no poder calificar los hechos y proponer medios de prueba no ha podido acreditar, mediante la oportuna comisión rogatoria.... la relación causa-efecto entre la acción realizada y las circunstancias personales y familiares de la procesada". Se argumenta que el derecho de defensa comprende el de la libre elección del defensor conforme al Convenio de Roma, y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y así lo han interpretado el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el TEDH, de cuya doctrina se infiere también el derecho a cambiar de letrado. En el segundo, ese mismo hecho de no haber podido calificar los hechos y proponer prueba supone, a su vez, un quebrantamiento de forma previsto en el art. 850 de la LECr.
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- El proceso penal español, como ha dicho esta Sala en Sentencias de 14 de julio de 2000 y 3 de mayo de 2001, está configurado en su líneas maestras en nuestra Constitución (arts. 1,9, 24, 25 y 120 CE), en la que se reconoce a los acusados el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluye, como fundamental, el derecho de defensa, íntimamente relacionado con el derecho a asistencia de Letrado, dado que nuestro ordenamiento garantiza el derecho a la defensa técnica a través de un profesional de la abogacía (STC 216/1998), con la finalidad de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción (SSTC 178/1991, 132/1992 y 252/94).
Es indudable el carácter subsidiario que la asistencia letrada de oficio tiene respecto a la de libre designación. El derecho a la defensa y asistencia letrada comporta que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa (STS 11 de julio de 1997). El artículo 24.2 de la Constitución, en la línea de los tratados internacionales, establece como garantía constitucional de toda persona, a la que se le impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de asistencia letrada.
Este derecho encuentra su desarrollo concreto en los artículo 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecen, como regla general, la libre designación de Abogado por parte de los imputados, detenidos, procesados o presos. El artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 resalta la necesidad de las garantías procesales y proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección. El artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de 1950 ya había establecido esta garantía a toda persona acusada, concediéndole el derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Estas normas forman parte de nuestro ordenamiento interno en virtud del artículo 96 de la Constitución. En el mismo sentido de la preferencia de la asistencia letrada de libre elección se han pronunciado las Sentencias de 14 de febrero de 1994, 26 de diciembre de 1996 y 3 de mayo de 2001, entre otras.
La facultad de libre designación implica desde luego, como se mantiene en el recurso, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996 y 20 de enero de 1995; entre otras) o que se formulen intempestivamente, en algunos casos de forma extemporánea SS.14.2.94, 4-3-97 -citadas en el recurso-).
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- La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado obliga a recordar, tras el examen de la causa conforme al art. 899 de la LECr, las vicisitudes de las distintas decisiones de la recurrente sobre la designación de abogado para su defensa, distinguiéndose nítidamente, a estos efectos, tres fases durante la sustanciación del proceso.
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La primera se inició con la detención de la acusada a las 23 horas del día 17 de mayo de 2001 y la comparecencia casi inmediata en el aeropuerto de Barajas, lugar de la detención, del Abogado de oficio Don Juan Carlos Pérez-Gándaras Pedrosa a las 1´50 horas del día siguiente 28 de mayo, en cuyo día se incoa sumario y se dicta auto de procesamiento prestando declaración indagatoria, asistida por el mencionado letrado, manifestando la acusada, a iniciativa de aquel, que se enteró en Lima "del tipo de sustancia que traía", sin que para nada se refiera a la enfermedad de su madre ni a cualquier otra circunstancia familiar o económica que hubiera influido en ella para transportar más de kilo y medio de cocaína. Se designa Procuradora de oficio a Dª Mercedes Saavedra Fernández, y se confirma como tal al Abogado Sr. Pérez-Gándaras Se analiza y valora la cocaína, se concluye el sumario y se le emplaza ante la Audiencia (30 de junio de 2001).
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La segunda comienza con la fase intermedia en la que se produce la venia del Sr. Pérez-Gándaras el 27 de junio en favor del Abogado Don Emilio Rodríguez Menéndez, que es libremente elegido y designado por la procesada para su defensa -y como codefensora Dª Alicia Moreno- que se persona en el Rollo de Sala, asumiendo la representación la procuradora Sª Gema de Luis, también designada por la procesada, evacuando el traslado de instrucción y tras la apertura del juicio oral, por auto de 25 de julio y la calificación del Ministerio Fiscal, la defensa formula el 25 de septiembre de 2001 la calificación provisional, negando los hechos del Ministerio Fiscal y proponiendo, como prueba, la testifical del subinspector de Aduanas y de los dos guardias civiles que intervinieron en el atestado y como pericial la de los peritos que hicieron el análisis de la droga. Por auto de 11 de octubre de 2001 se tuvo por hecha la calificación de la partes.
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La tercera fase se produce entre octubre de 2001 y febrero de 2002. Se produce la renuncia del Letrado Sr. Rodríguez Menéndez y la procuradora Sra. Gema de Luis, volviendo a recaer la defensa en el Sr. Pérez-Gándara que la acepta y la representación en Dª Mercedes Saavedra. Por auto de 6 de febrero de 2002 se declaran pertinentes y se aprueban las pruebas propuestas por las partes, pretendiéndose por la defensa una repetición del trámite de calificación y proposición de prueba que la Sala denegó, aunque sí admitió como documental, al comienzo del juicio oral, las cuatro fotocopias que presentó, que luego se esgrimen en el motivo tercero para atribuir a la sentencia error facti en la apreciación de la prueba.
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- La censura casacional que se formula no puede prosperar. En la sentencia recurrida se da absoluta prioridad, en todo momento, a la voluntaria y libre decisión de la recurrente sobre el Abogado que eligió para que la defendiera. Fue el Abogado "de su libre elección" (art. 6.3 c) del Convenio de Roma y 14.3 d) del Pacto de Nueva York) el que hizo la calificación provisional y propuso la prueba que estimó pertinente, Un nuevo cambio de criterio, en favor precisamente del defensor de oficio, no puede reabrir, duplicándolo, un trámite esencial, que cumplió en tiempo y forma el abogado elegido por ella, sin que la interesada diera explicación alguna de circunstancias extraordinarias que pudiera justificar retroceder en la sustanciación del proceso porque le podrían causar, sino se hacía, indefensión material constitucionalmente relevante y sin que en ningún momento interesara la práctica de ninguna prueba ni en la fase de instrucción en la que estaba personada y defendida por el Abogado de oficio y luego de libre designación, por renuncia del que lo fue antes.
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- El supuesto es en su ámbito y contenido completamente distinto del contemplado en el art. 856.1º de la LECr que se refiere a la denegación de prueba "propuesta en tiempo y forma".
Los motivos primero y segundo han de ser desestimados.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los documentos aportados por la defensa en el acto del juicio oral, consistentes en tres certificados de nacimiento de los hijos de la acusada y un certificado médico referente a la madre de la misma, que acreditan el estado de necesidad de la recurrente.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. (Entre muchas SS 1139/2000 de 27 de junio 1241/2001 de 20 de junio).
Los documentos que se designan por la recurrente no acreditan ningún error atribuible a la sentencia impugnada pues ésta no rechaza su contenido, ni hace afirmación que los contradiga. Razona, sin embargo en el fundamento jurídico tercero, que son argumento insuficiente para sustentar la eximente que se pretende pues no demuestran que la "acción delictiva fuese indispensable, ineludible o realmente necesaria" en virtud de la situación familiar que se alega, sin que se hubiera acreditado que la enfermedad de la madre fuera grave, ni inmediata, ni costosa.
El "estado de necesidad" es el eje de todo el recurso, anticipado de una u otra forma en los dos motivos anteriores y reiterado, desde la perspectiva material de fondo, en los dos siguientes. Este, por lo antes, expuesto, no puede ser estimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por no haberse aplicado, la eximente de estado de necesidad prevista en el art. 20.5º del C.P.
El motivo no puede prosperar por las convincentes razones expresadas en el citado fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia.
Un amplio sector doctrinal considera la doble naturaleza de esta circunstancia, que operaría como causa de justificación, cuando se trata de conflicto de bienes desiguales con sacrificio del menor, y como causa de inculpabilidad cuando el conflicto es entre bienes equivalentes. La jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco alguna vez de esa "teoría de la diferenciación", pero en lo que ahora importa, por lo que se refiere a la exigencia normativa de que "el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar" (art. 20.5º primero del CP), ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias -calificada en alguna sentencia de catastróficas- con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenazada para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad". (En este sentido SS. 22-2-2001 y 23-3-2001).
El canon de proporcionalidad marca siempre un punto de equilibrio en casos de conflicto. En el aquí contemplado la desproporción es abrumadora entre los intereses generales señalados, amenazados por la introducción en España de 1650´1 grs. de cocaína con una pureza del 83´9% y la situación particular de dificultad económica como la que se alega en el recurso y se recoge en la sentencia recurrida.
El motivo ha de ser desestimado.
En el quinto y último motivo, también como el anterior por la vía del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 21.1 del CP por no haberse apreciado, de forma subsidiaria, el estado de necesidad como eximente incompleta, remtiéndose a las razones alegadas en los motivos tercero y cuarto.
Cuando se trata de narcotráfico, como se dijo en el análisis del motivo anterior, esta sala ha venido rechazando, de manera constante, la estimación de la eximente, incluso como eximente incompleta, como en los casos contemplados, entre muchas, por las sentencias 43/98, de 23 de enero, 292/98 de 27 de marzo y 278/2001, de 22 de febrero, refiriéndose esta última a un supuesto prácticamente igual al aquí enjuiciado.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la acusada Magdalena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha veintidós de abril de dos mil dos, en causa seguida a la misma tramitada por el procedimiento ordinario Sumario 6/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Antonio Marañón Chavarri Perfecto Andrés Ibañez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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