STS 565/2000, 5 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, instruyó sumario con el número 196/97, contra JOSE-M. DE LA F. P. y, una vez concluso, lo, remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 2 de Octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que como consecuencia de la venta de un bajo comercial sito en el nº 2 de la calle Doctor A. Hurlé de Gijón, celebrada en fecha 7 de Abril de 1.993, para el pago de la mitad del local, fueron libradas, el 2-05-96 por José M. de la F.

   P., 106 letras de cambio, por importe de 30.000 pesetas cada una y aceptadas por Antonio A. A. y Carmen T. S.. Con posterioridad el acusado procedió a alterar las letras de vencimientos los días 2 de Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre de 1.996, añadiendo un 5 y la expresión "quinientas" a la cuantía de las letras, con lo que pasaban a ser de 530.000 pesetas cada una, lo que incrementaría sus garantías en 3 millones de pesetas, sin que lograse hacerse con su importe dado que los aceptantes no contaban con suficiente dinero en el Banco Urquijo de Gijón, donde tenían domiciliadas las letras.

   Como consecuencia del impago de la primera de las cambiales fueron remitidos los datos de los aceptantes al Registro de Aceptar Impagados RAI.

   José M. de la F. llegó a presentar contra ellos demanda de juicio de menor cuantía en reclamación de la suma correspondiente a cuatro de las letras de cambio alteradas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado JOSE M. DE LA F. P. como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO CON DELITO CONTINUADO DE ESTAFA INTENTADO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISION Y DE 9 MESES DE MULTA, con cuota diaria de 1.000 pesetas por la falsedad, que deberá abonar de una sola vez o en 18 mensualidades y de 7 MESES DE PRISION POR LA ESTAFA y al pago de las costas procesales ocasionadas incluidas las devengadas por la Acusación Particular con exclusión de las correspondientes a la acción civil ejercitada.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Ha sido renunciado.

   SEGUNDO.- Se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   TERCERO.- En base al artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido el artículo 392 y 390 del Código Penal.

   CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 por aplicación indebida del artículo 248 y 249 del Código Penal.

   QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción del artículo 74 del Código Penal.

   SEXTO.- Ha sido renunciado.

   SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de Marzo de 2000.

PRIMERO.- La parte recurrente desiste del primer motivo preparado y formaliza el segundo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene, que en el caso presente, no existen pruebas ni indicios incriminadores suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria. Reconoce, no obstante, que la decisión condenatoria se basa en la existencia de tres testimonios y del informe pericial mecanográfico realizado por los facultativos del Cuerpo Nacional de Policía, pero alega que no se ha tenido en cuenta que las letras de cambio responden a la existencia de un negocio causal subyacente entre las partes, que dio origen a la emisión de las mismas. Según su versión, los perjudicados adquirieron en propiedad la mitad de un bajo comercial mientras la otra mitad se la reservaba el acusado, quedando dicho inmueble aportado a una sociedad que tenían previsto constituir previo abono, por parte de los denunciantes, de la cantidad de 5.000.000 de pesetas, sin que finalmente llegara a formalizar la constitución de dicha sociedad. Relata una serie de relaciones jurídicas subyacentes entre ambos y termina afirmando solemnemente, que no ha alterado las letras a que se refiere la sentencia .

2. - Frente a estas aseveraciones unilaterales de la parte recurrente, que no se ven avaladas de manera firme y consistente por la prueba obrante en las actuaciones, nos encontramos ante una actividad probatoria de cargo realizada con las debidas garantías de inmediación, oralidad y contradicción que se recoge por la sentencia y que constituyen la base de la condena, superando con ello los obstáculos que pudieran derivarse del efecto protector de la presunción de inocencia Basta la lectura del acta del juicio oral, para llegar a conclusiones idénticas a las adoptadas por la Sala sentenciadora. La resolución se dicta después de escuchar las diferentes versiones, comprobar la realidad de los hechos, y plasmarlos en el correspondiente apartado de la sentencia. Es evidente que todas las letras aceptadas por los denunciantes eran de 30.000 pesetas y que, en alguna de ellas, se alteró el nominal anteponiendo un cinco y la palabra quinientas. Esta operación sólo le podía interesar al acusado y se demuestra porque fue él, precisamente, el que presentó en el banco una de las letras alteradas con la pretensión de cobrarla. Comprobada la manipulación y acreditado que el acusado fue el que rellenó las letras, se realiza una prueba pericial que llega a la conclusión indubitada y así apreciada por el órgano juzgador, de que la máquina de escribir que antepone el cinco y la palabra quinientas, es la misma utilizada para la confección inicial de las letras. No se puede discutir, con la prueba obrante en las actuaciones y contrastada en el plenario, que las letras las confeccionó el acusado con su máquina. Todo ello constituye una prueba inequívoca de la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   SEGUNDO.- El motivo siguiente es el tercero en el orden elegido por el recurrente y se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 392 en relación con el 390 del Código Penal.

1. - Afirma la parte recurrente que los hechos no son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, al no darse los elementos configuradores precisos para aplicar esta modalidad delictiva. No concurre el elemento material u objetivo de la falsedad ya que, en su opinión, no se ha producido la mutación material de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 302 (hoy 390) del Código Penal, y tampoco concurre el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la concurrencia de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

2. - La opción por esta vía casacional, nos exige el más escrupuloso respeto al contenido de los hechos probados, en los que se afirma clara y tajantemente que el precio a pagar por la mitad del local de negocio, estaba representado por 106 letras de cambio, de un importe cada una de ellas de 30.000 pesetas, por lo que carece de virtualidad fáctica ese supuesto negocio subyacente que, a juicio del acusado, justificaría hipotéticamente el hecho de que seis letras tuvieran un importe de 530.000 pesetas. Al carecer de base real esa afirmación y constar clara y terminantemente probada la manipulación de las letras cambiales realizada por el acusado, es evidente que se ha producido una falsedad en documento mercantil perfectamente tipificada en el artículo 390.1º del Código Penal en relación con el artículo 392 del mismo texto legal, cuya autoría se atribuye inequívocamente al recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   TERCERO.- El motivo cuarto se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 248 y 249 del Código Penal.

1. - Considera que, a pesar de los hechos que se declaran probados, no concurren los elementos necesarios exigidos por los dos artículos citados para tipificar el delito de estafa, ya que no concurre un engaño precedente o concurrente y además dicho engaño no tiene la suficiente entidad como para provocar el traspaso patrimonial. Insiste en que el importe de las citadas cambiales se corresponden con el negocio jurídico subyacente.

2. - Todas las argumentaciones desarrolladas por el acusado carecen de consistencia probatoria, frente a la realidad del hecho probado, que debemos respetar ante la utilización de la vía del error de derecho. La sentencia recurrida afirma que, después de realizada la alteración de las letras, en la forma que hemos descrito en el motivo anterior, se produjo un incremento de las sumas debidas en 3.000.000 de pesetas, que el acusado intentó hacer efectivas presentando una letra falsa de 530.000 en el banco para su pago, si bien éste no se llevó a cabo porque los aceptantes no contaban con dinero suficiente en las cuenta donde las letras estaban domiciliadas. En consecuencia, se diseña perfectamente la puesta en marcha de una maniobra tendente a producir un de splazamiento patrimonial, derivado de la alteración de la verdad de letra de cambio, lo que integra una maniobra fraudulenta inicialmente idónea para producir un desplazamiento patrimonial.

   El mismo hecho probado nos dice que a continuación el acusado llegó a presentar demanda en juicio de menor cuantía en reclamación de las sumas correspondientes a cuatro de las letras alteradas.

   Como consta en el relato fáctico, el perjuicio económico no llegó a consolidarse, por lo que ha sido considerada la estafa en grado de tentativa.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   CUARTO.- El quinto motivo se ampara en el artículo 849.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal (delito continuado) tanto al delito de falsedad como a la estafa en grado de tentativa.

1. - El desarrollo del motivo no es congruente con el enunciado pues se limita a sostener que, al no existir delito de falsedad documental y de estafa en grado de tentativa, no puede haber continuidad delictiva.

2. - Ante tan parca fundamentación poco podemos alegar, si bien debemos considerar, sí existe o no la continuidad delictiva, lo que influirá decisivamente sobre la pena a imponer, sobre todo si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal.

   Los hechos, tal como se relatan, integran sin duda un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en cuanto que mediante una operación repetida sobre cada una de las seis cambiales alteradas, falsea su contenido incrementando notablemente la cantidad por las que habían sido libradas. En relación con el delito de estafa en grado de tentativa, su continuidad delictiva no está tan clara, pues sólo hay constancia de intento de cobro de una letra de cambio que resultó impagada por las razones que hemos expuesto con anterioridad. El relato fáctico no es concluyente en cuanto a la realización de sucesivas operaciones fraudulentas, en las que se intentase el cobro repetido de las letras falseadas. La lectura del acta del juicio oral, pone de relieve que el Banco no pagó la primera letra por inexistencia de fondos, e incluso hizo notar al acusado que había un defecto de timbre. Por consiguiente, sólo existe descrito un delito de estafa en grado tentativa que no da lugar a su apreciación como continuado, lo que repercutirá sobre la pena a imponer, según se explicará en la segunda sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

   QUINTO.- Habiendo desistido del motivo sexto se formaliza finalmente, un séptimo motivo al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - El único documento que, con carácter de tal, pueda ser examinado a la luz de un motivo por error de hecho, es la escritura de compraventa del local de negocio en la que, según el recurrente, consta la adquisición de la totalidad del local de negocio por los denunciantes y además se dice que se había abonado el precio, expidiendo incluso carta de pago. Sostiene que en realidad, esto no era así ya que sólo adquirieron la mitad y, sí se puso que se compraba la totalidad del local, fué para que el Banco les concediera un crédito. En consecuencia estima que, sí por la mitad real ya se pagó 5.000.000 millones en el año 1993, por la otra mitad más los gastos, se debía otro tanto, por lo que explica el giro de cien letras de 30.000 pesetas y seis de 530.000 pesetas.

2. - Estos datos no son exactos y no se corresponden con la realidad que se desprende de todo el material probatorio acumulado en las presentes actuaciones. Por encima de la exactitud y veracidad que pueda representar la escritura notarial que obra en las Diligencias en lo folios 313 a 317, lo cierto es que la actividad criminal recae sobre seis letras de cambio que inequívocamente fueron alteradas por el acusado, intentando cobrar una de ellas después de haber falseado el importe nominal de la misma y que no se pudo hacer efectiva porque los aceptantes no tenían dinero suficiente en su cuenta bancaria. Estos hechos no se ven desvirtuados por la escritura mencionada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   FALLAMOS

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de JOSE M. DE LA F. P. casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Octubre de 1998

   por la Audiencia Provincial de Oviedo en la causa seguida contra el mismo por los delitos de falsedad y estafa. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolucion de la causa en su día remitida.

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   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, con el número 196/97 contra JOSE-M. DE LA F. P., con D.N.I

   --------, de 47 años de edad, hijo de M. y de M.T., natural de Gijón y vecino de Gijón, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Octubre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia antecedente. En consecuencia, el acusado debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa en grado de tentativa. Aplicando las normas del concurso medial previstas en el artículo 77 del Código Penal procede penar separadamente ambas infracciones por ser más favorable al reo. Por ello, el delito de falsedad documental continuada mantiene la pena impues ta de 1 año y 9 meses y multa de 9 meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas, ya que ello es lo que le corresponde por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal (pena en su mitad superior), en relación con el artículo 392 del mismo texto legal. Por lo que respecta al delito de estafa en grado de tentativa, desaparecida la continuidad, la pena básica correspondiente será la que viene fijada por el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal en relación a su vez con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal. La pena que resulta sería la de tres meses a seis meses de prisión, que se fija en tres meses, por lo que su posible sustitución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal debe ser valorada. Dado su carácter potestativo estimamos que no es procedente sustituir la pena de prisión por arresto de fines de semana o multa, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y que ya se ha impuesto una pena de multa también por el delito de falsedad.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a JOSE M. DE LA F. P. como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

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