STS 781/2006, 4 de Julio de 2006
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2006:4376 |
| Número de Recurso | 1157/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 781/2006 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, D. Matías contra sentencia de fecha 9 de marzo de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera , en causa seguida a Alvaro por delitos de estafa y societarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Briones Méndez y el acusado recurrido representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 156/2001, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante Sección Tercera, que con fecha 9 de marzo de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- En fecha 16 de junio de 1.994 el acusado Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó, en nombre de la mercantil, Administraciones Hoteleras S.L., hipoteca voluntaria en garantía de deuda ajena, sobre la totalidad de las fincas que constituían el complejo "Flamingo Arenas" garantizando el importe de un préstamo por cuantía de 209.500.000 ptas., todo ello a favor del Banco Central Hispanoamericano.
En fecha 9 de marzo de 1.995, Matías, mediante escrituras públicas números 332 y 333 otorgadas en la misma notaría de L'Alfas del Pí, adquirió 1800 participaciones de la entidad "Administraciones Hoteleras" por importe de un millón ochocientas mil ptas.
En fecha 1 de enero de 1.996, el acusado D. Alvaro y D. Matías acordaron mediante contrato privado lo siguiente:
"Segundo.- Que en este acto el Sr. Matías cede todos y cada uno de los derechos inherentes a las participaciones sociales de las que es titular en la mercantil "Administraciones Hoteleras S.L.", a D. Alvaro, con lo cual, éste ejercerá todos los derechos de socio en la citada mercantil.
En contraprestación a los derechos cedidos, El Sr. Alvaro pagará al Sr. Matías la cantidad de 375.000 ptas. mensuales, las cuales se harán efectivas los días 25 de cada mes en las Oficinas del Complejo Albir Garden.
El presente contrato tendrá una duración de tres años, a partir del día de hoy, obligándose el Sr. Matías durante el citado periodo a no vender, transmitir, o gravar las citadas participaciones sociales.
A partir del día 1 de enero de 1.999 y durante todo el mes de enero, ambas partes y de común acuerdo podrán, previo pago de la cantidad objeto de la presente compra-venta, transmitir las acciones al Sr. Alvaro y en caso contrario, las partes se reunirán para rescindir el contrato, prorrogarlo, o en caso contrario quedar el Sr. Matías en libertad de transmitirlas a un tercero, o para aquellos acuerdos que estimen oportunos".
En dicho contrato se cifraba el valor total de las participaciones sociales en 30 millones de ptas.
El acuerdo se cumplió por parte del acusado quien abonó durante el tiempo pactado las cantidades mensuales señaladas.
En fecha no determinada pero en todo caso a lo largo del año 1996, el Banco Central Hispanoamericano interpuso Procedimiento Judicial Sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , nº 245/96, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Benidorm, en reclamación del préstamo concedido, por importe de 229.648.110 ptas., más 31.425.000 en que se calculaban las costas.
En fecha 27 de diciembre de 1.996 mediante escritura pública número 1.806 otorgada en la misma notaría que la señalada en apartado Segundo de estos Hechos Probados, el acusado Alvaro, en su calidad de Administrador único de la entidad "Administraciones Hoteleras S.L.", vendió el complejo "Flamingo Arenas" a la entidad "Promociones Turísticas Amadorio S.A.", representada por D. Lorenzo por un precio total de 150 millones de pesetas.
El mismo día y mediante escritura nº 1803 el Banco Central Hispanoamericano S.A. había otorgado carta de pago, cancelando totalmente la hipoteca que en garantía de deuda gravaba el complejo "Flamingo Arena".
Para la adquisición del referido complejo el Sr. Lorenzo solicitó un préstamo con garantía hipotecaria al Banco de la Exportación por importe de 150 millones, cuyo importe fue entregado en el acto a los representantes del Banco Central Hispanoamericano a fin de levantar la carga hipotecaria.
El complejo "Flamigno Arenas" estaba compuesto por cuarenta fincas registrales, siendo el único bien de la mercantil "Administraciones Hoteleras S.L.".
El acusado había sido hasta el día anterior de las escrituras referidas Presidente del Consejo de Administración de "Promociones Turísticas Amadorio, S.L., habiéndose producido una ampliación de capital en dicha sociedad a raíz de lo cual se nombro Administrador único a D. Lorenzo.
En 1.996 el acusado era administrador de otras sociedades, entre ellas "Termalbir S.L.", descubriendo la auditoría realizada a esta última que "Administraciones Hoteleras S.L.", había pagado a acreedores de "Termalbir S.L." diversas cantidades, siendo posteriormente reembolsado por esta última entidad.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alvaro como autor responsable de los delitos de estafa y societarios por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la L.O.P.J .
Conforme al artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de la Acusación Particular, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, al fundamentar la sentencia la absolución del acusado en que su actuación no ha producido un perjuicio económico evaluable a los socios ni a la sociedad mercantil Administraciones Hoteleras S.L. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 293 del Código Penal , por inaplicación indebida.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiséis de junio pasado.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, por sentencia de fecha 9 de marzo de 2005 , absolvió a Alvaro de los deditos de estafa y societarios de los que venía acusado tanto por el Ministerio Fiscal como de la acusación particular.
Contra la sentencia de la Audiencia, ha recurrido en casación la acusación particular que ha formulado dos motivos: uno por error de hecho y el otro por error de derecho.
El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Estima la parte recurrente que el Tribunal de instancia ha incurrido en error, determinante de la absolución del acusado, al declarar "que su actuación no ha producido un perjuicio económico evaluable a los socios ni a la sociedad mercantil Administraciones Hoteleras, SL", conclusión a la que llega dicho Tribunal en el FJ 2º de la sentencia, en relación con el delito societario, al igual que ha sostenido en el FJ 1º respecto del delito de estafa.
Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "la sentencia recurrida olvida, a pesar de reconocerlo en el apartado primero de los hechos probados, que la hipoteca sobre el edificio "Flamingo Arenas" es en garantía de una deuda ajena" ("la deuda superior a los 260 millones de pesetas proviene del préstamo de 209.500.000 ptas. que el Banco Central Hispanoamericano otorgó a la mercantil "Explotaciones y Control Hotelero, SL" de la que el acusado también era administrador y socio".
Para acreditar el referido error, cita la parte recurrente "documentos incuestionables tomo 3, folio 331 y 436; y documento denominado 1-B aportado por esta parte al inicio de la vista oral, consta certificación del Registro Mercantil de Alicante de la mercantil "Explotaciones y Control Hotelero, SL".
Según la parte recurrente, "el hecho de avalar o garantizar con hipoteca una deuda ajena, no disminuye el patrimonio del avalista o garante, no es parte del pasivo, ni siquiera produce un asiento contable"; y "es un hecho que cuando Don Matías adquiere las participaciones de la mercantil Administraciones Hoteleras SL., el activo de esta mercantil es el edificio "Flamingo Arenas" y el pasivo es cero. No hay deudas apreciables. La hipoteca que grava el edificio no es pasivo". "Lógicamente, (...), el importe prestado por el Banco se ingresa y se gasta por la deudora principal, esto es la mercantil "Explotaciones y Control Hotelero, SL."; pero la deudora principal no pagó la deuda y el Banco ejecutó la hipoteca. "Lo que ocurrió fue (...) que las deudas del acusado y sus otras mercantiles ascendía a más de mil millones de pesetas, vendió, además de otros de sus bienes, el "Flamingo Arenas" (diciembre de 1996) único bien de la mercantil Administraciones Hoteleras, SL, sociedad que "no pertenece a grupo de empresas alguno, es una SL independiente con personalidad jurídica propia, no participa de los derechos ni ingresos ni obligaciones del grupo de empresas del acusado".
El motivo no puede prosperar porque, en principio, no es posible apreciar el error que se denuncia por la parte recurrente, ya que -como se reconoce en el propio motivo- el Tribunal de instancia ha declarado expresamente que la hipoteca constituida por el acusado -el 16 de junio de 1994- sobre el complejo "Flamingo Arenas" lo fue en garantía de deuda ajena y, a los efectos perseguidos en este motivo, es irrelevante qué persona o entidad pudiera haber sido la favorecida, dado que en parte alguna consta la razón de dicho gravamen, que es lo verdaderamente importante y que, sin duda, no acreditan los documentos citados por la parte recurrente, que, por lo demás, no ha designado concretamente las declaraciones de los referidos documentos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim .). Los documentos citados, en todo caso, carecen de "literosuficiencia", ya que no pueden acreditar por sí mismos lo que la parte recurrente pretende.
Por lo demás, en relación con el posible perjuicio de este acusado, importa destacar: 1) que, como es obvio, las cargas hipotecarias disminuyen el valor patrimonial de los bienes sobre los que recaen; 2) que el aquí recurrente adquirió las 1800 participaciones de Administraciones Hoteleras, SL., el 9 de marzo de 1995, cuando ya se había constituido la hipoteca sobre el complejo Flamingo Arenas (con la obligada constancia en el Registro de la Propiedad); 3) que el hoy recurrente pagó por dichas participaciones "un millón ochocientas mil pesetas" (participaciones que luego fueron valoradas en treinta millones de pesetas); 4) que el acusado y el ahora recurrente suscribieron un contrato privado por virtud del cual éste cedía todos los derechos de sus participaciones y aquél debería pagarle 375.000 pesetas mensuales (obligación cumplida puntualmente por el acusado); 5) que el acusado vendió el referido complejo para evitar la subasta del mismo, cancelándose la hipoteca que lo gravaba; y, 6) que el acusado "ni por sí mismo, ni por Administraciones Hoteleras, SL., ni por cuenta de otra entidad cobró nada" (v. FJ 2º).
Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo, por infracción de ley, se denuncia aplicación indebida del art. 293 del Código Penal .
Cita la parte recurrente el FJ 3º.3 de la sentencia recurrida en el que se dice, para rechazar la comisión del delito del art. 293 del C. Penal , que el derecho de los socios a la información no es un derecho absoluto, sino que se restringe a los supuestos de negarse a dar información acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de la Junta o de los documentos que habrían de ser sometidos a junta, y en el caso presente, "el único dato que obra en la causa donde al parecer Don. Matías exige información de lo sucedido y solicitó la celebración de una Junta General Extraordinaria es el requerimiento del acusado de fecha 8-04-98, obrante al folio 199 de la causa, fecha muy posterior a la realización de los hechos nucleares, encontrándose aún en vigor el contrato de 1-01-96 de cesión de acciones"; estimando al parte recurrente que el hecho de que el requerimiento de Don Matías sea posterior a los hechos nucleares -esto es la venta del edificio- "no es excusa, sino todo lo contrario pues el administrador ocultó dicha venta, y falseó las cuentas de la mercantil que presentó en el Registro Mercantil", por lo que estima que "no existe caso más claro para proceder a la aplicación del art. 293 del C.P .".
El artículo 293 del Código Penal castiga a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes". Es de significar a este respecto que, en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas (v. Art. 112 LSA , art. 51 LSRL , y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2.003 ).
La representación del acusado ha impugnado este motivo poniendo de relieve que -pese a lo argumentado por la representación del recurrente- éste no era un socio en el pleno ejercicio de sus derechos, habida cuenta del contrato celebrado por el Sr. Alvaro por virtud del cual le "cedió todos y cada uno de los derechos inherentes a sus participaciones, a cambio de lo cual cobró la cantidad de trece millones quinientas mil pesetas", y que, como se destaca en la sentencia recurrida, "el requerimiento solicitando información se formuló cuando aún se encontraba "en vigor el contrato de 1-01-96 de cesión de acciones" (ver FD Tercero.3, página 8 de la sentencia).
Por su parte, el Ministerio Fiscal también impugnó este motivo, al evacuar el trámite de instrucción, poniendo de manifiesto que no existe base fáctica alguna que permita sustentar la calificación jurídica que se pretende, por cuanto "dada la articulación del motivo, es necesaria la sumisión absoluta al factum", de modo que "la desestimación del motivo precedente supone una falta de modificación permaneciendo inalterado".
De modo evidente, el motivo no puede prosperar, porque en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida nada se dice sobre el hecho en el que la parte recurrente pretende fundamentar la impugnación formulada en este motivo, y, dado el cauce procesal elegido por la parte recurrente, resulta obligado el pleno respeto de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados (v. Art. 884.3º L.E.Crim .), por lo que esta denuncia carece de todo fundamento.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular, D. Matías contra sentencia de fecha 9 de marzo de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera , en causa seguida a Alvaro por delitos de estafa y societarios. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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