STS, 21 de Octubre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa de fecha 12 de febrero de 2004 por la que se aprueba un conjunto de procedimientos de carácter técnico o instrumental necesarios para realizar la adecuada gestión técnica del Sistema Eléctrico.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de enero de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA -UNESA-) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 7 de marzo de 2006 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 45 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, así como de los arts. 96 y 71 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por no resultar aplicables al caso la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida, estimando la demanda en su día presentada y consiguientemente anule el Procedimiento de Operación 10.1 denominado "Condiciones de instalación de los Puntos de Medida", aprobado por la Resolución de 12 de febrero de 2004, de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa, por la que se aprueba un conjunto de procedimientos de carácter técnico e instrumental necesarios para realizar la adecuada gestión técnica del Sistema Eléctrico.

Por providencia de la Sala, de fecha 18 de abril de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 6 de junio de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y GAS NATURAL SDG, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 12 de julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Por auto de la Sala, de fecha 6 de septiembre de 2007, se acordó tener por caducado el derecho y por perdido el trámite de oposición al recurso a la representación procesal de la Entidad GAS NATURAL SDG, S.A..

Por providencia de fecha 17 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional después de rechazar adecuadamente la causa de inadmisibilidad que por falta de legitimación de la Asociación recurrente había opuesto el Abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 12 de febrero de 2004 de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa "por la que se aprueba un conjunto de procedimientos de carácter técnico o instrumental necesarios para realizar la adecuada gestión técnica del Sistema Eléctrico".

La Sala de instancia pone en duda, en primer lugar, que las obligaciones impuestas a los encargados de la lectura por el Procedimiento de Operación 10.1 de la resolución recurrida, relativas a "Condiciones de instalación de los puntos de medida", sean prestaciones patrimoniales de carácter publico, y, a continuación, afirma que el precepto impugnado no es más que la concreción de unas obligaciones impuestas a los suministradores de energía en el artículo 44.1 y 45 de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre, y en el desarrollo reglamentario de la misma, en concreto, en los artículos 41 y 71 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que vienen a precisar la obligación de lectura de energía recibida y entregada, ya sea directamente o bien a través de entidades autorizadas al efecto, citando especialmente al Real Decreto 385/2002, de 26 de abril, que modifica el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre, que aprueba el Reglamento de puntos de medida de los consumos y tránsitos de energía eléctrica, en el que se crea la figura del "encargado de lectura", Reglamento sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 9 de febrero de 2004, en las que se rechazan las mismas imputaciones de establecimiento de prestaciones "ex novo". Concluye que el cumplimiento de la obligación de medición de suministros con exactitud y accesibilidad impuesta por el artículo 45 de la Ley, exige, por el propio desenvolvimiento de la actividad a realizar, que en ningún caso puede ser examinado aisladamente fuera del sistema en que se inserta, el cumplimiento de una serie de obligaciones, o mejor cargas, que integran esa obligación principal, lo que del propio modo resulta aplicable a la autorización de las modificaciones solicitadas, inspección de las instalaciones, levantado de acta y su comunicación al responsable, que lejos de transformar en inspector delegado de la Administración al distribuidor, lo único que hace es permitir que cumpla correctamente sus obligaciones de medición mediante la puesta en conocimiento de la autoridad supervisora para que sólo ella, a través de los procedimientos administrativos, realice las medidas correctoras, sin que las actas levantadas y las comunicaciones tengan mayor alcance que la colaboración con la Administración, ni supongan atribución de funciones públicas.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes; y que pueden resumirse así:

1. La resolución impugnada excede el objeto propio de la misma -definición de las condiciones a que deben ajustarse las instalaciones de los puntos de medida y sus equipos asociados-, al entrar a regular y establecer obligaciones para las empresas distribuidoras, obligaciones de inspección y verificación de las instalaciones de los clientes que no han sido establecidas por norma de rango legal suficiente. En concreto considera infringidos los artículos 3 y 45 LSE, que reserva a la Administración el control de los aparatos de medidas, los artículos 71 y 96 del RD 1955/2000, que establece el derecho de las empresas distribuidoras y comercializadoras a solicitar del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario y el art. 9 del RD 385/2002 que atribuye al operador del sistema la verificación e inspección de todas las instalaciones del sistema de medidas. Señala que ese sistema ha sido alterado y subvertido por la resolución recurrida, transformando lo que son derechos del distribuidor en obligaciones, imponiéndole, en relación con los puntos de medidas y sus equipos, funciones públicas de garantía de equipos de clientes, responsabilidad de dichos equipos, autorización o denegación de las modificaciones propuestas, detección de incumplimientos y notificación de los mismos a la Administración, calificación de las infracciones cometidas por los clientes, transformando a los empleados de la empresa distribuidora en inspectores por cuenta de la Administración. Concluye que se ha infringido el principio de jerarquía normativa, seguridad jurídica, y el procedimiento de elaboración de los reglamentos, ya que al afectar a derechos y obligaciones de particulares (aplicando y complementando la Ley) debería haber seguido en su tramitación las normas previstas para la aprobación de reglamentos con audiencia de los interesados y elaboración de informes y dictámenes preceptivos.

2. Las sentencias de esta Sala que sirvieron a la sentencia impugnada para desestimar la demanda no son, a su juicio, de aplicación al presente caso, pues se refieren a un Reglamento, que en cierta medida puede innovar la ley, pero no ocurre lo mismo con la resolución recurrida que no puede considerarse reglamento, por no haberse tramitado conforme a las normas previstas para su elaboración, y en todo caso no innova el ordenamiento jurídico, sino que lo contraviene.

Lo primero que hay que delimitar es el concreto contenido de la impugnación efectuada contra el Procedimiento de Operación 10.1, pues dada la cantidad de normas técnicas contenidas en el mismo, es difícil imaginar que la pretensión de nulidad ejercitada en la demanda se extienda a la totalidad de ese P.O., al limitarse muchas de esas normas a fijar condiciones de la instalación, ubicación, telemedida, elementos auxiliares, etc.. El dato revelador del contenido de la impugnación hay que encontrarlo en el escrito de demanda en cuyo fundamento jurídico único, apartado 1º -pág. 8-, se enumeran lo siguientes puntos:

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3.1.1 El Encargado de la Lectura deberá comprobar que las instalaciones de puntos de medida cumplen....

3.1.2 El Encargado de la Lectura, garantizando que se respeta la definición....

3.1.7 El Encargado de la Lectura autorizará o no la modificación solicitada....

4.1.1 Caso de detección de incumplimiento del procedimiento de puesta en servicio en cualquiera de sus fases por el Encargado de la Lectura, este último será responsable de comunicarlo a la CNE y al Ministerio.....

4.1.3 El Encargado de la Lectura realizará la inspección de la instalación.... y levantará acta de acuerdo al anexo 1 de este procedimiento.

4.1.8 (...) el Encargado de la Lectura levantará acta de aprobación o no de la instalación con listado.....

4.1.11 El Encargado de la Lectura comunicará al responsable del punto de medida y a la CNE los defectos encontrados así como los plazos para su resolución. Cuando los defectos sean graves, lo comunicará además a la Dirección General de Política Energética y Minas".>>

Pues bien, dentro de estos concretos límites, lo primero que debe resaltarse es la obligación que el artículo 45.1.b) LSE impone a las empresas distribuidoras de "proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, reservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos, facilitando el control de las Administraciones competentes".

Este precepto, permite, de un lado, la remisión al reglamento en cuanto sea preciso para hacer efectiva el cumplimiento de esa obligación y, de otro, una reserva de accesibilidad a los aparatos de medidas de la empresa distribuidora.

El desarrollo reglamentario se llevó a cabo por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. En su artículo 93 regula la instalación de equipos de medida y control, se especifica en su apartado 3 el establecimiento de precintos en dichos equipos que sólo podrán ser manipulados o alterados por la empresa distribuidora, disponiéndose en los artículos siguientes, la responsabilidad de esas empresas en la lectura de los suministros, pudiendo solicitar de la Administración competente la comprobación y verificación de los contadores, interruptores y demás aparatos que sirven de base a la facturación.

Más tarde, el Real Decreto 385/2002, de 26 de abril, que modificó el Reglamento de Puntos de Medidas, aprobado por Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre, dispuso en su artículo 9.3 que "El Encargado de la Lectura velará por el cumplimiento de lo previsto en el presente Reglamento y sus instrucciones técnicas complementarias, debiendo poner en conocimiento del operador del sistema o, en su caso, de la Comisión Nacional de la Energía cualquier irregularidad observada". Su Disposición Final Primera habilitó al Ministerio de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional de la Energía, a dictar instrucciones técnicas complementarias adicionales o de modificación de las ya existentes, así como otras disposiciones precisas para el desarrollo y aplicación del Reglamento.

Hay que considerar, por tanto, que la resolución que es objeto de impugnación entra dentro de esta delegación legislativa, debiendo examinarse a continuación si hay un exceso en la delegación en los términos en que ha sido argumentado en el escrito de interposición del recurso.

La respuesta ha de ser negativa, pues la resolución recurrida se limita a complementar y hacer posible el cumplimiento de las obligaciones que se imponen al Encargado de la Lectura en los preceptos anteriores sobre la medición y control de los aparatos instalados.

Con respecto a la obligación del apartado 3.1.1 de que "deberá comprobar que las instalaciones de puntos de medida cumplen con lo indicado en la Normativa de Puntos de Medida de Energía", podría decirse que tiene su entronque en el propio artículo 45 LSE, ya que si se reserva la exactitud de la medición, lógico es que haya de vigilar que los contadores cumplas los preceptos legales, y el hecho de que el artículo 96.1 RD 1995/2000 establezca la posibilidad de pedir a la Administración la comprobación y verificación de los contadores, no excluye que previamente sean comprobados por la empresa.

Del apartado 3.1.2 critica que se imponga al Encargado de la Lectura la garantía de que se respeta "la definición de las fronteras", olvidando que el artículo 9.1, 2 y 3) del RD 385/2002 le impone la responsabilidad de la instalación y equipos que miden la energía en los puntos de frontera, siendo además responsable de que el equipo e instalación cumplan todos los requisitos legales establecidos, debiendo de mantener un inventario de dichos puntos.

Del apartado 3.1.7 destaca que el Encargado de Lectura tenga que autorizar o no la modificación solicitada, sin tener en cuenta que el artículo 5 del RD 302/2002 establece la forma de determinación de los puntos de medida, cuya ubicación deberá hacerla el responsable de dicho punto, remitiendo a las instrucciones técnicas complementarias para el establecimiento de los procedimientos de fijación de puntos de medidas alternativos y las correcciones a efectuar, sin que la resolución impugnada se aparte de los plazos establecidos en el RD.

El apartado 4.1.1 impone al Encargado de la Lectura la responsabilidad de comunicar a la CNE y al Ministerio de Economía la detección de incumplimiento del procedimiento de puesta en servicio en cualquiera de sus fases por si fueran de aplicación sanciones por incumplimiento de la normativa vigente. A este apartado no se le puede hacer ningún reproche, pues aparte de responder al general deber de denunciar hechos infractores, tiene su respaldo concreto en el artículo 9.3 que impone al Encargado de Lectura la puesta en conocimiento de las autoridades eléctricas cualquier irregularidad observada.

El 4.1.3 impone al Encargado de la Lectura la realización de la inspección de la instalación de acuerdo a la normativa aplicable, levantando acta de lo observado, lo que está en línea con sus obligaciones de verificación y control que le impone el artículo 9.2 de dicho Real Decreto, y de la necesidad de dejar constancia de lo que ha observado en la inspección. Lo propio cabe decir de los apartados 4.1.7 y 4.1.8 que son un complemento de la obligación que tienen los Encargados de Lectura de que los aparatos de medidas no sufran deterioro.

Por último, en el apartado 4.1.11 se impone la obligación del Encargado de comunicar los defectos encontrados a la CNE y cuando sean graves, lo hará también a la Dirección General de Política Energética. Las razones anteriores apuntadas sobre el deber de comunicación y denuncia avalan también la comunicación en este caso. La calificación de una infracción como leve o grave no puede considerarse de trascendencia a los efectos del ulterior procedimiento sancionador, pues será el órgano competente para sancionar el que sea definitivamente el que gradúa la importancia de la misma, así como si tal infracción existe o no.

No puede apreciarse, por tanto, que se haya vulnerado el principio de jerarquía normativa, al existir habilitación legal para dictar la resolución que ahora se combate, ni que se hayan traspasado los límites de la delegación, al encontrarse las facultades y obligaciones recogidas en la misma dentro del marco legal que representa la Ley del Sector Eléctrico y sus Reglamentos de desarrollo, siendo de destacar que por este mismo carácter de ser norma de desarrollo en tercer grado no requiere dictamen del Consejo de Estado, habiendo constancia en el expediente de los informes necesarios para dictar la resolución (CNE y diversos órganos administrativos), y del conocimiento de su elaboración por UNESA (informe de CNE, punto 4.3), que ha tenido oportunidad en el recurso de hacer las alegaciones que ha considerado adecuadas a la defensa de su derecho.

En conclusión, puede señalarse que la actividad encomendada al Encargado de la Lectura en nada empece a las facultades de comprobación y control que corresponden a la Administración, siendo previas a la misma y contribuyen a su mejor efectividad, encontrándose recogidas en normas de rango adecuado de las que la resolución recurrida es un complemento indispensable, sin que de ella pueda derivarse la atribución de potestades públicas a este órgano que antes no estuviesen reconocidas expresa o implícitamente de las que derivaban de las indicadas normas.

De conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,