STS 1484/2000, 25 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Girona instruyó Sumario con el número 1/98, y una vez concluso fue elevado a la, Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de esta ciudad se solicitó la intervención del teléfono móvil nº ------------, el cual se suponía utilizaba regularmente C.A.G.R., mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, conexión que se hizo efectiva el día 2-2-98; en varias conversaciones realizadas el día 17-2-89, concretamente dos con un tal J.D.L.P. y otra con un tal F.D.V., se detectó que el acusado J.J.G.R., mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, quien a la postre era el poseedor y usuario habitual del aparato intervenido, iba a bajar el día siguiente a la ciudad de Valencia con el fin de adquirir una indeterminada cantidad de cocaína para transmitirla a terceras personas que serían los encargados posteriormente de la venta directa a los consumidores.- A dicho efecto se dispuso un seguimiento y control del mismo que comenzó aproximadamente sobre las 9 horas y 15 minutos del día señalado, comprobando los agentes como el acusado se dirigía sobre las 10 horas en su vehículo a la localidad de Les Planes, en donde se entrevistaba por espacio de una media hora con J.S.R., mayor de edad y sin antecedentes penales, practicándose dicha conversación a las puertas del taller mecánico propiedad de este último y con el capó del turismo levantado pero sin efectuar ninguna comprobación o manejo del mismo, en el curso de la cual J. entregó a J.J. la cantidad de 600.000 pts para que le adquiriera cocaína por dicho valor con el fin de transmitirla posteriormente a terceras personas. Posteriormente, el primero de los acusado salió en dirección a la Autopista A.7 con dirección Sur por la entrada del aeropuerto, finalizando en dicho momento el seguimiento directo del acusado, pero apostándose los agentes en diversos puntos estratégicos de dicha vía, como el del peaje de Granollers o el área de servicio de Maçanet, para controlar la vuelta de J.J..- Aproximadamente sobre las 22 horas y 30 minutos del día 18-2-98 el procesado J.J.G.R. fue interceptado por agentes del meritado cuerpo policial en la salida del aeropuerto de la autopista A.7, ocupándosele dos bolsas que contenían respectivamente 224´450 gramos de cocaína con una pureza del 75% y 0´943 gramos de la misma sustancia con una pureza del 52´5%, valorado policial y económicamente el conjunto en casi 2.150.000 pts si se vendiera aproximadamente con una pureza del 55%; asimismo se le intervinieron 159.000 pts, un teléfono marca "Ericsson GA-318" y un vehículo "Citröen MX" matrícula ----.- Con motivo de dicha aprehensión se solicitó y obtuvo del Juzgado nº 6 de esta ciudad un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de J.J. sito en la calle C.B., nº 39, 2º 2ª, practicándose dicha diligencia en presencia del Secretario Judicial, del acusado y de su letrado, en donde fue intervenida una bolsa que contenía 115´105 gramos de cocaína en roca con una pureza del 77% y 6 bolsitas termoselladas que contenían un total de 8´110 gramos de cocaína con una pureza de entre el 52% y el 57% valorado policial y económicamente el conjunto en algo más de 1.180.000 pts si se vendiera aproximadamente con un a pureza del 55%, sustancias que el acusado poseía para transmitir a terceras personas, como había hecho en otras ocasiones con la persona de C.B., suministrándole al menos dos veces un gramo de cocaína cada una de ellas; asimismo se le intervino un teléfono marca "Ericsson", 228.000 pts en metálico y una caja del producto llamada "Manicol" con 22 sobre enteros y uno abierto con un peso total de 106´113 gramos, el cual es un elemento que se utiliza habitualmente para cortar o mezclar la cocaína.- Sobre las 14 horas del día 19-2-98 fue detenido el acusado C.A.G.R. en las inmediaciones de su domicilio sito en la calle M.nº 41, 3º 2ª de esta ciudad, interviniéndosele un teléfono marca "Ericsson GA-628" y 10.000; dicha persona no solo conocía las actividades ilícitas de su hermano, ya que había tenido contactos indeterminados con personas a las que éste suministraba droga, concretamente con C.B., y le pedía diversas cantidades de cocaína para transmitírsela a terceras personas utilizando la palabra clave de "cintas", sino que en días inmediatamente anteriores J.J. le había suminsitrado, para la venta a terceras personas, una cantidad aproximada de unos 85 gramos de cocaína, cantidad que este le proporcionó en el interior de una bolsa de viaje, en la cual se encontraban cuatro bolsas que contenían 73´192 gramos de cocaína con una pureza del 73%, 10´100 gramos de cocaína con una pureza del 50%,

   0´941 gramos de cocaína con una pureza del 58% y 0´932 gramos de cocaína con una pureza del 55%, valorado policial y económicamente el conjunto en poco más de 760.000 pts si se vendiera aproximadamente con una pureza del 55%, más una balanza de precisión marca "Tanita" modelo 1479 y quince sobres de "Manicol" con un peso total de 76´835 instrumentos y sustancia con los que podía efectuar precisamente el corte de la cocaína.- A continuación, sobre las 14 horas y 30 minutos fueron detenidas en el portal de dicho domicilio las acusadas M.E.G.R., mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, y M.S.S.T., mayor de edad y sin antecedentes penales, habiéndole hecho entrega la primera a la segunda en dicho portal de la bolsa de viaje mencionada en el párrafo anterior y que fue inmediatamente intervenida por la policía, así como la se encontraba con anterioridad en el domicilio de C.A. y M.S.G.R. al conocer M.S. la detención de su hermano J.J., sin habérsele dicho el concreto motivo, llamó a M.S. S.T. con el fin de que acercase inmediatamente a su domicilio y amenazó a buscar por la caja objetos que pudiesen incriminar a su hermano; una vez hubo encontró la bolsa de viaje y comprobó su contenido, y tras llegar a la casa su cuñada decidieron conjuntamente sacar de allí la meritada bolsa con el fin de que si se efectuaba un registro policial no fuera hallada por los agentes, tratando con ello de aminorar los cargos penales que pudiesen recaer sobre su hermano y compañero.- Con motivo de dicho hallazgo se solicitó y obtuvo del Juzgado nº 6 y de esta ciudad un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de C.A. y M.E. sito en la calle M.nº

   41, 3º 2ª de esta ciudad, practicándose dicha diligencia en presencia del Secretario Judicial, de los acusados y de su letrado, en donde fueron intervenidos 104.00 pts y un sobre de "Manicol" con un peso de 5 gramos".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER a las acusadas M.E.G.R.

   y M.S. S.T. como autoras responsables de un delito contra la salud pública que se les imputaba.- Que debemos CONDENAR al acusado J.J.G.R. como autor de UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 11 AÑOS Y 3 MESES DE PRISION Y MULTA DE 16.000.000 PTS.- Que debemos CONDENAR al acusado C.A.G.R. como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD sin la concurrencia de circun stancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 5 AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 1.500.000 PTS, con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Que debemos CONDENAR al acusado J.S.R. como autor de UN DELITO INTENTADO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 2 AÑOS PRISION Y MULTA DE

   500.000 PTS CON 10 DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Procede decretar el comiso del vehículo Citröen MX intervenido, de las sustancias aprehendidas procediendo a su destrucción, de los dos teléfonos móviles, de la balanza y del dinero intervenido a los condenados, debiendo proceder a la devolución del dinero decomisado interinamente a las acusadas absueltas.- Será de abono para el cumplimiento de las condenas el tiempo que los acusados hayan pasado privados de libertad hasta este momento.- Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plaz o de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º, ambos del vigente Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74.1º del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 20 de septiembre de 2000.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las intervenciones del teléfono móvil número ------------, utilizado normalmente por el recurrente, se llevó a cabo con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al ser inexistentes las razones aducidas en la solicitud policial, acogidas en la resolución judicial subsiguiente, y por falta de identidad entre la persona inicialmente investigada y cuya intervención telefónica se acuerda y la que realmente utilizaba dicho teléfono.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal sentenciador razona con detenimiento y acierto, en el segundo y tercero de sus fundamentos de derecho, la validez de las escuchas telefónicas que están ajustadas a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En concreto se hace especial mención de que se cumplieron las exigencias que condicionan la constitucionalidad de la intromisión en las comunicaciones telefónicas ya que hubo autorización judicial no sobre la base de meras conjeturas infundadas sino de indicios de criminalidad, esto es, de sospechas objetivadas por datos o informaciones llegadas a la Policía acerca de un probable tráfico de drogas fundadas en las entrevistas que uno de los usuarios del teléfono C.A. G.R. venía manteniendo con personas consumidoras de sustancias estupefacientes así como el elevado nivel de vida que mantenía sin realizar ninguna actividad laboral y asimismo razona el Tribunal sentenciador sobre la adecuada motivación del Auto judicial que autorizó la intervención.

Ciertamente, como se pudo comprobar con la lectura de las actuaciones, se ha cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, existiendo una motivada resolución judicial, y aunque no se cuestiona en el recurso, existió asimismo un correcto control judicial sobre la intervención de las comunicaciones realizada.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos serios y contrastados de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado, info rmaciones que respondían a una realidad como se pudo comprobar posteriormente. Todo ello justifica la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado y la decisión judicial de autorizarla.

El Tribunal de instancia ofrece puntual y acertada respuesta a las objeciones realizadas sobre la identidad de la persona cuyas comunicaciones telefónicas iban a ser sometidas a observación.

Como se razona por el Tribunal de instancia, se solicita la intervención de un determinado teléfono ya que existen datos contrastados de que pueda estar siendo utilizado para operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Y se designa la persona que pueda ser el usuario de dicho teléfono y que puede estar implicado en tales operaciones. Es precisamente el teléfono solicitado el que es objeto de observación y puede comprobarse que se utiliza para fines relacionados con el trafico de drogas en las que aparece implicado la persona inicialmente designada como su hermano J.J. G.R., que utiliza asimismo dicho teléfono, sin que pueda estimarse la objeción que se hace por este individuo de que su nombre no apareciera en la solicitud y autor ización judicial, ya que la resolución judicial cubre adecuadamente las conversaciones que se realicen con el teléfono intervenido con relación a los determinados hechos delictivos que se tratan de investigar, aunque el interlocutor fuera, en ocasiones, el hermano de la persona que inicialmente se sabía era usuario del teléfono, cuando ambos aparecen involucrados en los hechos objeto de investigación.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales ni de la legalidad ordinaria, y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se afirma que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado la alteración de conducta del recurrente.

Se mencionan la pericial practicada por los doctores B.E. y M.V., unida a los folios 79 y ss. del rollo de Sala para sostener la drogodependencia de cocaína y cannabis y que a su vez sufre un trastorno adaptativo con sintomatología depresiva. E igualmente se señala el acto del juicio oral para acreditar la severa drogodependencia que padecía el acusado.

Sobre este particular, el Tribunal de instancia, en el noveno de sus fundamentos jurídicos, ofrece razonada respuesta a las pretensiones del recurrente de que su capacidad de culpabilidad se encontraba afectada por el consumo de sustancias estupefacientes.

Como bien señala el Tribunal de instancia, difícilmente puede sostenerse que el consumo de estupefacientes sea la causa que determina la actuación delictiva de un acusado cuando consta acreditada la posesión de importantes sumas de dinero y de objetos de valor, El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Por el contrario, no procede la atenuante cuando la drogadicción no es el elemento desencadenante del delito, es decir, estará ausente en los casos de importantes operaciones de trafico en las que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998.

Tampoco se infiere de los documentos reseñados que el acusado padeciera de adicción grave que condicione su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

De la pericial practicada en el acto del juicio oral, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no resulta comprobada la manía persecutoria que refiere el acusado ni se ha detectado consumo de sustancias tóxicas. Y en orden a la psicósis que se dice padeció cuando tenía trece años de edad, como acertadamente señala el Tribunal de instancia, no permite sustentar una disminución de la capacidad de culpabilidad en una importante operación de tráfico de drogas ocurrida tantos años después.

Los documentos e informes periciales señalados en modo alguno acreditan por sí solos la afectación de la capacidad del recurrente no concurriendo, por consiguiente, los presupuestos que reiterada doctrina de esta Sala requiere para que pueda prosperar el motivo de casación esgrimido ya que se condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º, ambos del vigente Código Penal.

El motivo se presenta subsidiario del anterior. De ser admitida la afección psicológica debe aplicarse una eximente incompleta por anomalías psíquicas consistentes en la adicción a la cocaína y el trastorno de conducta subsiguiente a dicha adicción.

No existe en el relato fáctico de la sentencia de instancia ni en sus fundamentos jurídicos datos o elementos que permitan construir la eximente incompleta que se postula, muy al contrario el Tribunal de instancia razona sobre la improcedencia de tal petición como se ha señalado al examinar el anterior motivo. Este tampoco puede prosperar.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74.1º del Código Penal.

Se combate la apreciación de delito continuado que hace el Tribunal sentenciador al negarse la existencia de pluralidad de acciones con individualización de cada una de ellas.

Tiene señalado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 18 de marzo y 30 de septiembre de 1999, que las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal y la singular estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....", salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.

En este caso, el Tribunal de instancia, que ha aplicado el artículo 74 del Código Penal por entender que existe un delito continuado contra la salud pública, se refiere a que se puede individualizar tres conductas delictivas diferentes, sin embargo, no se explica razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.

Ante tal ausencia de motivación, el Ministerio Fiscal apoya el motivo e interesa su estimación, criterio que es de compartir conforme a la doctrina de esta Sala antes mencionada.

El motivo debe ser estimado.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por J.J.G.R. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 24 de marzo de 1999, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada a los efectos procesales oportunos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Girona con el número 1/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona por delito contra la salud pública contra J.J.G.R.

y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de marzo de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del quinto en la referencia que se hace al artículo 74 del Código Penal y al delito continuado que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, respecto al acusado J.J.G.R., no procede apreciar la continuidad delictiva y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta de once años y tres meses de prisión por la de NUEVE AÑOS DE PRISION.