STS, 15 de Octubre de 2010

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en los autos número 346/2007 dictó sentencia el día diez de diciembre de dos mil ocho, cuyo fallo dice: ““ QUE PROCEDE DESESTIMAR el recurso interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Pilar Rico Cárdenas, actuando en nombre y representación de Doña Sacramento contra la resolución del Ministro de Justicia de 3 de noviembre de 2005, confirmada en reposición por la resolución de 22 de enero de 2007, por las que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sin hacer expresa condena en costas.”“

La representante procesal de doña Sacramento interpuso recurso de casación por escrito de fecha veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintisiete de abril de dos mil nueve, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto y se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tuvieron por recibidas el cuatro de junio de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La Abogacía del Estado presentó escrito de oposición el día veintiocho de julio de dos mil nueve.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día cinco de octubre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de doña Sacramento interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha diez de diciembre de dos mil ocho, que le desestimó el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Ministerio de Justicia de tres de noviembre de dos mil cinco y veintidós de enero de dos mil siete -esta última desestimatoria del recurso de reposición- que denegaron la reclamación presentada -el veintisiete de abril de dos mil cuatro- por responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, a consecuencia del asesinato de su hija durante el régimen de visitas acordado judicialmente en el procedimiento de separación matrimonial.

La Sala de instancia sintetiza en estos términos los hechos en que se fundamentaba la pretensión indemnizatoria de la demandante:

“ La recurrente alega en apoyo de su pretensión que existió un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que propició que su hija fuese asesinada a manos de su ex-pareja, muerte que se podría haber evitado si la Administración de Justicia hubiese funcionado correctamente manteniendo el régimen de visitas con vigilancia que se estableció en un primer momento para regular la separación matrimonial, situación que fue modificada por la providencia de 6 de mayo de 2002, confirmada en reposición por Auto de 17 de junio de 2002, que permitió que la comunicación entre el padre y su hija se hiciese sin vigilancia lo que permitió que su hija fuese asesinada por su padre el 24 de abril de 2003. Alega que existía una situación de alto riesgo (formuló 47 denuncias contra su ex-marido); que no en todas las actuaciones intervino el Ministerio Fiscal; errores en los informes de los Servicios sociales y finalmente decisiones jurisdiccionales ignorando el contenido de la prueba pericial psicológica practicas, irregularidades todas ellas que de no haberse producido hubiesen evitado, en una situación de alto riesgo como la que existía, que su hija fuese asesinada, por lo que, a su juicio, existió un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.”“

Y, después de analizar de acuerdo con la doctrina sustentada por nuestra Sala en las sentencias de dieciocho de abril de dos mil dos, diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve, los preceptos o requisitos necesarios para la viabilidad de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos -artículo 106.2 de la Constitución-, y más concretamente por los daños y perjuicios derivados del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia -artículo 121 de la Constitución y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial - señala que de la documentación aportada en autos se desprende que:

La recurrente estuvo casada durante veinte años con D. Romualdo, fruto de dicho matrimonio nació Andrea el 17 de febrero de 1996. Con independencia de las medidas provisionalísimas adoptadas respecto a la guarda y custodia de la hija común, antes de dictarse la sentencia de separación se solicitaron informes a los servicios sociales de la Mancomunidad (en tal sentido obra, entre otros, el de 22 de mayo de 2001) en el que se ponía de manifiesto que la comunicación limitada (una hora semanal en un local vigilado) no favorecía la futura relación de padre e hija por lo que se solicitada del Tribunal que se valorase la situación para establecer "otro modelo que este Juzgado estime oportuno por el cual padre e hija puedan relacionarse con mayor naturalidad y convivencia", pese a lo cual el Tribunal mantuvo este régimen de visitas a la espera de la decisión que se acordase en la sentencia de separación.

Se hizo un seguimiento continuo de las relaciones paterno filiales y se sometió a la niña y a sus padres a un exhaustivo examen psicológico (fechado el 24 de septiembre de 2001) que obra en el expediente administrativo, en cuyo informe se afirmaba que si bien se observaba en el padre un trastorno obsesivo-compulsivo con rasgos celotípicos y tendencia a desvirtuar la realidad, ello afectaba a su relación con su esposa pues no se apreciaban "indicios ni riesgos para la menor en la interacción" y se aconsejaba un acercamiento progresivo entre la niña y su padre "Sería conveniente y adecuado que progresivamente, de menos a más tiempo, se fuera quedando a solas con su padre, y en un lugar neutral como pudiera ser desde el centro donde se ve con la trabajadora social y con su padre, para ir viéndose en otros espacios como pudiera ser un centro de ocio infantil...". También se recomendada la posibilidad de ampliar el tiempo de estancia del padre con su hija a los seis meses para que "la menor pueda pasar casi un día completo sin pernoctar con su padre y sin la presencia de la trabajadora social. Posibilitando que pueda estar con su padre todo un fin de semana con el padre pero pernoctando en el hogar custodio, devolviéndola a una hora prudencial para garantizar adecuadamente que cumpla los hábitos de recogimiento y descanso según la edad de la menor"... y "... si al cabo de 1 año se ha normalizado completamente la relación podríamos plantearnos la posibilidad de que Andrea comenzara a pernoctar en el hogar del padre no custodia, normalizándose el régimen de visitas".

El órgano judicial tomando en consideración las circunstancias existentes, los informes emitidos y la experiencia acumulada en las relaciones observadas entre padre e hija, en su sentencia de separación, dictada el 27 de noviembre de 2001 el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Navalcarnero, acordó respecto a la guarda y custodia de la hija común que no era conveniente atribuir la guardia y custodia por años alternos a cada uno de los padres, tal y como solicitaba su esposo, sino que se atribuía la guardia y custodia a la madre afirmando que "las relaciones entre la menor y el padre se encuentran en proceso de normalización progresiva de tal manera que se hace inviable a día de hoy la atribución al Sr. Romualdo la guarda y custodia de la misma si siquiera de forma temporal" aunque se fijó el ejercicio conjunto de la patria potestad. La sentencia recogía que el régimen de visitas establecido de forma provisional estaba reducido a unas horas de la tarde de los jueves y en presencia de la asistente social de la localidad de Mejorada del Campo afirmándose literalmente que "el resultado es satisfactorio por el momento. De otro lado, han de asumirse las conclusiones del informe pericial psicológico practicado del que se deduce que las relaciones entre el padre y la hija se están normalizando y ello pese al carácter manipulador de la hija y a la utilización que en ocasiones hace el padre de la niña para obtener información de la esposa.... No puede olvidarse que pesa a la personalidad del demandado que en dicho informe se describe no existe ningún antecedente de agresión al a hija con la que parece tener un comportamiento correcto y adecuado". Más adelante en esta misma resolución se acuerda "mantener el presente régimen de visitas durante un plazo de tres meses a contar desde la fecha de la firma de la presente resolución, transcurrido el cual y previo informe favorable del centro que supervisa tales visitas, se establece que el padre podrá gozar de la compañía de su hija durante las tardes de los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas sin necesidad de la presencia de asistente social alguno. Este régimen se desarrollará durante otro periodo de seis meses, transcurrido el cual se fija, siempre que existía un informe favorable de los servicios sociales correspondientes, como régimen de visitas fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 12 horas hasta las 19 horas del sábado y desde las 12 horas hasta las 19 horas del domingo. Transcurrido otro plazo de seis meses el régimen de visitas, previo nuevo informe favorable, se extenderá a fines de semana alternos, con pernocta, desde las 12 horas del sábado hasta las 19 hora del domingo y la posibilidad de extenderlo a mitad de los periodos vacacionales siempre que se considere por los equipos psicosociales correspondientes", medidas progresivas que posteriormente se incorporan a la parte dispositiva de esta resolución.

Tras un seguimiento de las relaciones paterno filiales, se solicitó nuevo informe de los servicios sociales sobre el desarrollo de las visitas en los últimos meses y la procedencia de pasar al segundo sistema previsto en la sentencia (visitas sin la vigilancia de los servicios sociales), informe en el que se expone un exhaustivo relato de las visitas y las relaciones observadas, afirmándose en varias de ellas que aunque se mostraba muy insistente y dominante en la relación con su hija no adecuándose bien a la corta edad de la menor, no obstante se afirma por los psicólogos que no observan nada llamativo en la relación padre- hija. A la vista de dicho informe el órgano judicial por providencia de 6 de mayo de 2002 consideró que no existían razones que impidiesen dar inicio al segundo régimen de visitas previsto "puesto que las relaciones entre el padre y la hija se desenvuelven con la normalidad propia después de un tiempo de interrupción". La recurrente disconforme con esta decisión interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 17 de junio de 2002 en el que se ponderan los elementos positivos y negativos que se ponían de manifiesto en el informe de los servicios sociales para considerar que "procede dar un paso adelante en dicho proceso (proceso de normalización de la relaciones padre e hija) para logra el adecuado desarrollo de la personalidad de la menor en pleno contacto con ambos progenitores. Evidentemente esta clase de decisiones no son irrevocables y si se detectara el perjuicio de la menor habrían de considerarse la misma siempre y cuando no se deba a la manipulación de ninguno de los progenitores sobre la menor" el cual se desarrolló normalmente llegando el padre a solicitar, incluso, mediante escrito de 15 de noviembre de 2002 el cambio a un régimen de visitas más amplio (el tercer régimen recogido en la sentencia de separación que permitiría que el padre tuviese consigo a la hija los fines de semana alternos, sin pernocta).

El Juzgado solicitó un nuevo informe de seguimiento de los servicios sociales, emitido el 3 de diciembre de 2002, en dicho informe se recogía el parecer de la madre sobre el entonces vigente régimen de visitas (en el que las visitas del padre a su hija se desarrollaba sin la vigilancia de los servicios sociales), y la hoy recurrente afirmaba que "La menor..se adaptó satisfactoriamente al presente régimen de visitas, aunque como norma general ha mostrado cierta resistencia inicial a irse con su padre. Desde el comienzo de la semana comenta que no quiere ir con su padre. Regresa contenta y animada, Pero por el momento no tiene deseos de pasar más tiempo que el establecido con su padre..." y el mismo informe recogía la opinión de la menor sobre dicho régimen de visitas afirmando que "se observa la conformidad de la menor con el actual régimen de visitas"; "por el momento no desea pasar más horas con su padre, así como tampoco pernoctar en el domicilio donde reside este"; disfruta de la vista, jugando a distintas actividades con su padre..." Afirmándose en las conclusiones que "se observa un satisfactoria desarrollo psicosocial de la menor" y "considero muy importante tener en cuenta el deseo de la menor no querer pasar más tiempo, por el momento, con su padre que el establecido en el actual régimen de visitas" y que "estimaba necesario seguir manteniendo un seguimiento continuado del régimen de visitas de D. Romualdo a su hija Andrea..." A la vista de dicho informe el Fiscal interesó el 26 de diciembre de 2002 que solicitaba el mantenimiento del régimen de visitas existente y no estimar acreditados los cambios de circunstancias para pasar al régimen de pernocta. Se hizo un nuevo seguimiento de los servicios sociales de la Mancomunidad (nuevo informe de 8 de enero de 2003) en él se consideró conveniente mantener el régimen de visitas si bien no se descartaba que un futuro fuese apropiado pasar al tercer régimen de visitas (fines de semanas alternos sin pernocta). La recurrente presentó un escrito de alegaciones el 7 de enero de 2003 en el que se opuso a pasar a ese nuevo régimen y denunciaba la falta de apego de la pensión de alimentos pero no se desprendían de su escrito que se opusiese al régimen de visitas existente o advirtiese riesgo para la vida de la menor.

A la vista de este informe y de las alegaciones presentadas por ambas partes el juzgado, mediante providencia de 13 de febrero de 2003 mantuvo el régimen de visitas existente, adoptando medidas respecto del embargo del sueldo del padre.

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TERCERO.- En base a estos hechos sostiene la Sala que: “ “el órgano judicial que conoció de la separación ponderó las circunstancias concurrentes, los informes psicológicos y adoptó decisiones jurisdiccionales sobre la guardia y custodia de la menor y el régimen de visitas, optando por un régimen progresivo y muy detallado de las sucesivas etapas por las que podría pasar el contacto del padre con su hija y el numero de horas y la vigilancia a la que debería estar sujeto la relación paterno-filial.

El régimen de visitas vigiladas se sustituyó por resolución judicial de 6 de mayo de 2002 pasándose al segundo régimen previsto en la sentencia de separación convirtiéndose en visitas no vigiladas desde las 17 horas hasta las 20 horas del mismo día. Este régimen se mantuvo durante varios meses, periodo durante el cual se emitieron informes positivos sobre su desarrolló y se realizó un continuo seguimiento del mismo e incluso se llegó a ponderar la posibilidad de pasar a un sistema de visitas más amplio sin que se advirtiesen peligros para la menor, hasta que en la tarde del 24 de abril de 2003, coincidiendo con una comparecencia judicial realizada el mismo día para determinar la adjudicación del domicilio familiar, el padre la asesinó en su domicilio.

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Y, llega a la conclusión que ““ aún lamentando profundamente el fatal desenlace, no aprecia que en el supuesto que nos ocupa existiese un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sino un conjunto de decisiones jurisdiccionales que ponderando las circunstancias concretas, y tras un constante seguimiento del régimen de visitas e informes psicológicos de los padres y de la menor, con intervención del Ministerio Fiscal a lo largo de las actuaciones y con constantes escritos de alegaciones de los progenitores, y permanentes informes de seguimiento emitidos por los servicios sociales resolvieron lo que estimaron conveniente respecto del de la forma en que debía canalizarse la comunicación de un padre separado con su hija, sin que existiesen datos que indicasen que el régimen de visitas que existía implicase peligros para la vida o salud física o psíquica de la menor, por lo que el posterior asesinato de ésta a manos de su progenitor no aparece conectado con funcionamiento anormal alguno del juzgado o de sus agentes colaboradores, de modo que no se aprecia la existencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado.”“, pues, " estas decisiones entran por completo en el ámbito de la función jurisdiccional y están sometidas al régimen de recursos correspondientes, de modo que las consecuencias dañosas que pudieran eventualmente derivarse de las mismas no integran, tal y como hemos tenido ocasión de razonar anteriormente, un supuesto de responsabilidad por funcionamiento anormal y el pretendido error en que estas resoluciones jurisdiccionales pudieran haber incurrido no pueden dar lugar en nuestro ordenamiento jurídico a una indemnización de daños y perjuicios sin que previamente se haya declarado la existencia de un error judicial por el procedimiento establecido en el artículo 293 de la LOPJ, la cual no se ha producido en el caso que nos ocupa.”“

CUARTO.- Contra la referida sentencia se invocan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, dos motivos de casación que se fundamentan en la vulneración de los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional que profusamente cita, pues considera que se cumplen todos los requisitos que requiere el citado artículo 106.2 para que surja el derecho por responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia, por funcionamiento anormal o por error judicial ya que se le produjo un daño -muerte de su hija- ocasionada por el padre y marido respectivamente -primer motivo-, y, por infracción de los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 25 de noviembre, y jurisprudencia que los interpreta, pues discrepa del criterio de la Sala que pudiera haber un error judicial que vicia su pretensión procesal por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, cuando ésta no actuó correctamente -régimen de visitas a su hija sin vigilancia, desidia y falta de responsabilidad de los servicios sociales y judiciales denunciadas- ya que de haberse actuado de forma correcta no se hubiera producido el fatal desenlace -segundo motivo-.

QUINTO.- Dada la relación existente entre ambos motivos de casación los vamos a estudiar conjuntamente.

De entrada debemos señalar que yerra la recurrente al ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia con la invocación de una serie de preceptos de la Constitución y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, ya que tales artículos no guardan conexión o relación alguna con las definiciones que se imputan al Poder Judicial, dado que los daños causados en cualquiera de los bienes o derecho por error judicial y los que dimanen o sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia tienen un tratamiento diferencial en el título V de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en este sentido, nos remitimos a las normas reguladoras de esta institución contenidas en los artículos 292 y siguientes de la citada Ley.

El artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precepto sobre el que se sustenta la pretensión indemnizatoria de la recurrente, contempla la responsabilidad patrimonial del estado Juzgador por los daños causados en cualquiera de los bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

El error judicial consiste en los términos que ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cinco, seis de mayo y veintiséis de junio de mil novecientos noventa y seis y trece de junio de mil novecientos noventa y nueve- “en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una relación que rompe la armonía del orden jurídico o la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aplicable en la práctica judicial.

El funcionamiento anormal abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los Juzgados o Tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento anormal se extrae un supuesto específico, el error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado

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“No cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial; mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El supuesto de hecho sobre el que la recurrente argumenta el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia se sustenta en que la actuación judicial y de los servicios sociales fue errónea y que la tragedia debió evitarse ya que del análisis de las resoluciones judiciales que se dictaron sobre el régimen de visitas de su hija y de los informes en que éstas se basaron se evidencia su desacertada actuación, poniéndose de relieve que se presentaron cuarenta y siete denuncias contra su ex marido que no fueron contestadas.

Este supuesto entraña como señala la Sala de instancia un aparente caso de error judicial, cuyo reconocimiento exige según el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial una resolución que expresamente lo reconozca a través del pertinente recurso de revisión ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo órgano jurisdiccional a quien le impute el error judicial.

El Consejo General del Poder Judicial en su informe preceptivo y no vinculante de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco, llega a la misma conclusión:

““ Denunciado el error judicial, y considerando que dicho concepto jurídico encuadra no sólo el error iuris o incorrecta aplicación de la norma, sino también el error o la deficiente apreciación de los hechos que fundamentan las resoluciones cuestionadas, no cabe otra opción que remitir expresamente a la vía o cauce procedimental del artículo 293 LOPJ, que con carácter específico y preceptivo establece como presupuesto de la reclamación administrativa ante el Ministerio de Justicia el ejercicio previo de la acción declarativa del error judicial ante el Tribunal Supremo, a los efectos de que sea una decisión emanada de la jurisdicción la que integre el presupuesto de la reclamación resarcitoria, sin que sea dable a este órgano consultivo efectuar pronunciamiento alguno al respecto en razón del debido respecto a los principios de independencia e integridad jurisdiccional.”“

Por ello, dados los términos que se planteó por la recurrente su pretensión indemnizatoria, entendemos que el título jurídico en que se funda su acción de responsabilidad, estrictamente se basó en el error judicial; por lo que procede desestimar ambos motivos de casación.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Abogado del Estado en la cantidad de tres mil euros (3.000E),

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,