STS, 17 de Enero de 2006

En el recurso contencioso-administrativo núm. 4.354/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó sentencia, con fecha 21 de Septiembre de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Fallo: Que desestimando el presente recurso nº 4354/95, interpuesto por la representación de la mercantil 'Comylsa Empresa Constructora, S.A.' contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial, debemos:

Declarar que el acto recurrido es conforme a Derecho, por lo que debemos confirmarlo y lo confirmamos.

No hacer expresa mención de las costas causadas en este recurso."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Comylsa, Empresa Constructora, S.A., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de Marzo de 2001, formalizó el recurso de casación, interesando sentencia por la que se case y revoque la recurrida por cualquiera de los motivos articulados por ser contraria a Derecho, declarando en su lugar el derecho de su representada al abono de la cantidad de 698.302.725 ptas. por ella ingresadas en la Hacienda estatal en pago del IVA correspondiente a la venta del "Edificio Feria" a la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, más los intereses devengados por la misma desde el cumplimiento de los tres meses siguientes a la reclamación en vía administrativa, condenando a la Excma. Diputación Foral de Bizkaia al pago de la cantidad resultante.

La representación procesal de la Diputación Foral de Bizkaia formalizó, con fecha 18 de Octubre de 2002, escrito de oposición al recurso de casación, interesando sentencia desestimatoria, que confirme en todos sus extremos la sentencia de 21 de Septiembre de 2000, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .

Por providencia de 11 de Julio de 2005 se señaló para votación y fallo el día 11 de Enero de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de Sala

Son antecedentes y datos de conveniente cita para un mejor entendimiento de los términos en los que el presente recurso se plantea los siguientes:

1) La Entidad Bami, S.A., con fecha 28 de Noviembre de 1989 adquirió, mediante documento privado, de Feria Internacional de Muestras de Bilbao, parte de un edificio cuya construcción iba a ser iniciada y cuya entrega se realizaría una vez terminada. Con fecha 8 de Febrero de 1993 se elevó a público el documento privado, sujetándose la transmisión al IVA y al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2) Por documento de 23 de Octubre de 1991, estando en construcción el citado edificio, Bami, S.A., vendió su parte a Comylsa, comprometiéndose asimismo a realizar la entrega cuando el edificio estuviera terminado. La escritura pública se formalizó también el 8 de Febrero de 1993.

En relación con esta transmisión, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, mediante resolución de 25 de Marzo de 1994, en contra del criterio inicial de la Inspección, que había considerado que la operación estaba sometida al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por implicar una segunda transmisión, y estar exenta del IVA, según el art. 8.22 de la Ley 30/85, de 2 de Agosto , estimando la alegación de Bami S.A., llegó a la conclusión que era una entrega de bienes sujeta y no exenta al Impuesto sobre el Valor Añadido, al ser el objeto transmitido unos elementos inmobiliarios en construcción.

3) Finalmente, con fecha 8 de Febrero de 1993, mediante escritura pública, Comylsa enajenó a la Diputación Foral de Bizkaia, lo que había adquirido de Bami, para ubicar la sede de la Hacienda Foral de Bizkaia, por un precio de 4.655.351.500 ptas., cantidad que no incluía ningún tipo de impuesto, haciéndose constar en la estipulación 5ª del documento público que "todos los gastos, impuestos, arbitrios y exacciones que se devenguen por razón de la presente escritura pública serán abonadas por las partes conforme a Derecho" y en la sexta que "la parte compradora manifiesta que la presente compraventa, se encuentra sujeta al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y exenta de conformidad con el artículo 43 de la Norma Foral del indicado Impuesto ."

4) Comylsa, el 20 de Marzo de 1993, presentó la declaración mensual del Impuesto sobre el Valor Añadido, incluyendo el importe correspondiente a la operación con la Diputación Foral, pero la factura no fue cursada a ésta, ante el criterio opuesto que mantenía

5) Sin embargo, Comylsa el 29 de Diciembre de 1994 reclamó a la Diputación Foral de Bizkaia la cantidad de 698.302.725 ptas., importe del IVA satisfecho, más los intereses, al amparo de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre , por entender que venia obligada al pago del Impuesto, bien a título de responsabilidad contractual, bien a título de responsabilidad extracontractual, ante el enriquecimiento injusto experimentado por la Diputación, al "ahorrarse" la suma de dinero correspondiente al IVA devengado, no obteniendo respuesta a su reclamación, por lo que acudió a la vía jurisdiccional.

6) La sentencia de instancia desestimó la pretensión ejercitada, por entender que la única acción que podía prosperar sería la derivada de la responsabilidad patrimonial, ya que la acción de enriquecimiento injusto derivada de una relación contractual entre particulares sólo podía ventilarse en la jurisdicción civil, negando, sin embargo, la concurrencia de los requisitos establecidos para declarar aquélla, por no haberse producido el acto de repercusión de acuerdo con lo establecido en el art. 88 de la Ley del IVA .

El razonamiento de la sentencia en este punto fue el siguiente: "En el presente caso no se ha producido tal acto de repercusión como reconoce la recurrente en el apartado segundo de su demanda, ya que ésta procedió a realizar la autoliquidación del impuesto en vez de repercutir el impuesto como establece el citado artículo, y en caso de que la Diputación no quisiera pagarlo o adujera que es de aplicación otro impuesto efectuar la pertinente reclamación en la vía económica- administrativa.

Al no producirse el pertinente acto de repercusión, en ningún momento nació para la Administración la obligación de pagar tal impuesto, por lo que del no pago del mismo no se puede deducir la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración en que funda la reclamación patrimonial, por lo que no procede profundizar en si la venta realizada era constitutiva de primera o segunda transmisión.

Por último debemos decir que el hecho de que la recurrente haya realizado una autoliquidación del IVA no quiere decir que la operación estuviese sujeta a dicho impuesto, ni el informe de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Tributaria es suficiente para determinar la procedencia del mismo. El recurrente debería haber acudido a la vía económico-administrativa, de acuerdo con lo establecido en el apartado 6º del art. 88 de la Ley del IVA , y sería la resolución de dicha jurisdicción la que hubiese establecido de un modo definitivo si la operación cuestionada estaba sujeta o no a IVA, para después ejercitar la acción de reclamación patrimonial."

El recurso de casación se basa en cinco motivos:

1. En el primero, formulado al amparo del art. 88.1a) de la Ley de la Jurisdicción , se aduce que la sentencia recurrida ha infringido "los artículos 4.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965 [con posterioridad, artículo 5.2b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 ] y 42 y 84 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (más tarde, artículos 31 y 71 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio )", al atribuir naturaleza civil a un contrato de carácter administrativo, y rechazar así pronunciarse sobre la acción de enriquecimiento injusto ejercitada.

2. En el segundo motivo, amparado en el art. 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción , se alega que la sentencia recurrida ha vulnerado los artículos 120.3, en relación con el 24.1 de la Constitución Española y 248.3 de la LOPJ , al carecer de la imprescindible motivación determinante de la indefensión de la recurrente el rechazo del exámen de la cuestión relativa a la acción de enriquecimiento injusto, al limitarse a declarar sin más que el vínculo contractual entre Comylsa y la Diputación Foral de Bizkaia era de naturaleza civil.

3. El tercer motivo se refiere a que la sentencia recurrida ha infringido "los artículos 3 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965 (más tarde, artículo 4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ) y 1091 y 1255 del Código Civil ", al no respetar la libertad de pactos y el principio de "pacta sunt servanda", por haber pasado "por alto" de forma indebida lo pactado en la estipulación quinta de la escritura, no tomando en consideración la liquidación practicada en Marzo de 1994 por la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en virtud de la cual ésta estimó que el impuesto aplicable era el IVA.

   En el cuarto motivo, con base en el art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se mantiene que la sentencia recurrida ha vulnerado los artículos 88 y concordantes de la Ley del IVA , al negar la producción del acto de repercusión del impuesto y el surgimiento de la obligación de su pago por parte de la Administración Foral.

   Admite la recurrente que sobre el sujeto pasivo del IVA pesaba el deber de repercutir íntegramente su importe sobre aquél para quien se realiza la operación gravada, si bien estima que también es cierto que este último quedaba obligado a soportar económicamente la cuantía del impuesto, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos, y sin perjuicio de las controversias entre el repercutido y el sujeto pasivo, a resolver por la vía económico-administrativa.

   Según la parte, ante la postura de la Diputación Foral de rechazar tajantemente el sometimiento de la compraventa al IVA, y la imposibilidad por su parte de cursar la factura correspondiente, no le quedó más remedio que proceder a autoliquidar el importe del IVA devengado y esperar a la decisión final acerca de su procedencia o improcedencia.

5. Finalmente, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se alega que la sentencia recurrida ha transgredido los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , al no tener el deber jurídico de soportar el IVA que gravaba la operación de compraventa, porque la falta de repercusión del IVA sólo fue imputable a la actuación ilegal de los servicios de la Diputación Foral, constitutiva de un funcionamiento anormal de los servicios públicos.

Coinciden las partes en que la cuestión central debatida no era otra que determinar si la transmisión realizada por Comylsa a favor de la Diputación Foral de Bizkaia debía tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido, tesis patrocinada por Comylsa, o si estando sujeta, pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, debía tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, tesis mantenida por la Diputación Foral de Bizkaia.

La sentencia de instancia, sin embargo, no llega a pronunciarse sobre el fondo, por las razones que señala, que son objeto de crítica por la recurrente.

Por lo que respecta a los dos primeros motivos del recurso, que, por su conexión, deben ser examinados conjuntamente, ciertamente la sentencia incurre en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al abstenerse de pronunciarse sobre la acción de enriquecimiento injusto, que también se ejercitaba, por atender exclusivamente a la forma del contrato de compraventa celebrado por Comylsa con la Diputación Foral para atribuirle naturaleza civil, sin tener en cuenta que la finalidad perseguida era poder ubicar en el inmueble adquirido la sede del Departamento Foral de Hacienda y Finanzas, fin que determinaba la naturaleza administrativa del contrato, según el art. 4.2 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965 .

Como resalta la recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no duda en atribuir carácter administrativo a un contrato en función de su finalidad.

Así, la sentencia de 24 de Julio de 1989 considera que la compraventa de un local por un Ayuntamiento con destino a dependencias municipales tiene carácter administrativo, dado el destino del bien adquirido. También la sentencia de 30 de Octubre de 1990 califica también de contrato administrativo la adquisición de un edificio por una Diputación Provincial para instalar una residencia de la tercera edad, pues, al tratarse de la prestación de un servicio público de la competencia de la Administración, la naturaleza administrativa del contrato es indudable. Finalmente, la sentencia de 9 de Junio de 1994 confirma, asimismo, el carácter administrativo del contrato en virtud del cual el Ministerio de Educación adquiere un inmueble para ser destinado a residencia femenina de estudiantes.

Por tanto, si son administrativos los contratos de compraventa a través de los cuales la Administración adquiere inmuebles a particulares para destinarlos a un fin público, resulta patente que el contrato de compraventa controvertido merecia la calificación de contrato administrativo.

Por otra parte y como recuerda la sentencia de esta Sala de 11 de Mayo de 2004 (recurso de casación 3554/99 )

"La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo, especialmente proyectados, por su naturaleza revisora de la actuación administrativa, a las Administraciones públicas. En cualquier caso, ya en dos conocidas sentencias de 22 de enero y 10 de noviembre de 1975 , se produce su reconocimiento sobre la base de la concurrencia de ciertos supuestos o requisitos.

El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS, Sala 3ª, de 30 de abril y de 12 de septiembre de 2001, 15 de abril de 2003 y 6 de octubre de 2003 , ad exemplum, admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los supuestos en que la Administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una Administración, en este caso, de una entidad local.

Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo."

Por todo ello no puede compartirse la argumentación de la sentencia en este punto, lo que determina la estimación de los dos primeros motivos del recurso.

Acogidos estos motivos, que determinan, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , la necesidad de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece formulado el debate procesal, y ante el planteamiento que la parte recurrente hace de los restantes motivos de casación, es preciso determinar, ante todo, si la cuestionada venta estaba o no exenta del IVA, ya que de estarlo ninguna responsabilidad tendría la Diputación Foral por el no pago del Impuesto.

La recurrente se apoya básicamente en la resolución dictada por el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección el 25 de Marzo de 1994, ante el acta de disconformidad que se levantó a Bami por la entrega que realizó a Comylsa, pues aunque hace referencia también a otras actas de inspección levantadas a Comylsa el 21 de Julio de 1994, éstas no resuelven la cuestión pues no contemplan el ejercicio de 1993.

Sin embargo, la resolución de 25 de Marzo de 1994, tras la inspección practicada a Bami, S.A., no puede tener la trascendencia pretendida, por la parte recurrente, al no contemplar la venta de Comylsa a la Diputación Foral, sino la de Bami a Comylsa, debiendo reconocerse que, en contra de la tesis que sostiene, existe una contestación especifica al caso de 11 de Junio de 1993 de la Dirección General de Tributos, que considera que tratándose de sucesivas entregas de un edificio terminado, realizadas una vez terminada su construcción, estando todas ellas sujetas al Impuesto, debe aplicarse la exención en la segunda y tercera, por aplicación del art. 20. Apart. uno, núm. 22, de la Ley 37/1992 .

Ante las discrepancias existentes, y puesto que, las partes resolvieron abonar los impuestos conforme a Derecho, Comylsa debió acudir a la vía económico-administrativa, ante la negativa de la parte compradora a aceptar que la operación estaba sujeta al IVA y no exenta, como ordenaba el art. 88.6 de la Ley del Impuesto , que trata de dar solución a las posibles controversias que tengan lugar con motivo de la práctica de la repercusión del impuesto.

No siguió este cauce, prefiriendo ejercitar una acción de responsabilidad, que exige esclarecer el punto debatido, y que determinará la suerte del recurso.

El art. 20, apartado uno, núm. 22 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , establece la exención para "las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación", señalando, a continuación, que a los efectos de lo dispuesto en esta Ley se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada.

La correcta interpretación de este precepto obliga a entender que, en tanto la edificación no está terminada, la transmisión de una obra en curso sigue el régimen del suelo sobre el que se asienta, por lo que, si se está realizando sobre suelo urbano, quedarán gravadas, sin exención, todas las transmisiones que se produzcan antes de que tenga lugar la ultimación de las obras.

Ahora bien, no cabe confundir una operación de transmisión de una obra en curso de construcción, que ha de ser terminada por el adquirente y que es objeto de entrega, en concepto de edificación no terminada, con la posibilidad de que, por convención contractual, se establezca, como objeto de una compraventa, la entrega de un edificio terminado, aún cuando la operación se convenga estando aún en fase de construcción, pues, en este caso, existe primera entrega una vez que se realice ésta, teniendo por objeto el edificio terminado, por lo que su posterior transmisión, también en fase de construcción, tiene la consideración de segunda entrega de edificación.

En definitiva, a los efectos de calificar una entrega de edificaciones como primera, segunda o ulterior entrega, y aplicar, en su caso, la exención prevista en el art. 20, apartado uno, número 22 de la referida Ley , habrá que estar a los términos de los contratos por los que se efectúa la entrega.

Pues bien, como quiera que en el presente caso las tres entregas (de la Feria a Bami; de Bami a Comylsa, y de Comylsa a la Diputación Foral de Bizkaia) tiene por objeto un edificio terminado, la venta cuestionada realmente constituía la tercera transmisión, estando por ello exenta del IVA y sometida al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de que no cabía exigir responsabilidad alguna a la Diputación Foral, porque estaba exenta, lo que comporta no sólo el rechazo de los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, sino también la desestimación de las acciones de enriquecimiento injusto y de responsabilidad patrimonial ejercitadas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En cuanto a las costas procesales, no se advierten circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia, y cada parte habrá de satisfacer las suyas en las que correspondan al presente recurso de casación, al haberse acogido los dos primeros motivos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que, acogiendo los dos primeros motivos, debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Comylsa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de Septiembre de 2000 , sentencia que se casa y anula, en cuanto se abstiene de conocer de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada.

Que, rechazando los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de casación formulado y resolviendo lo procedente, desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Comylsa contra el acto presunto desestimatorio de la solicitud dirigida a la Diputación Foral de Bizkaia de 29 de Diciembre de 1994.

No hacemos especial imposición de costas, ni en la instancia, ni en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.