STS, 23 de Abril de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

"Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Jose Luis, en su calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Militares AMARTE, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Ángel Sanz Amaro, contra la O.M. 384/2000, de 26 de diciembre, por la que se aprueba el procedimiento y baremo para la enajenación por concurso de las viviendas militares desocupadas, declarando que la misma es, en los extremos examinados, conforme a Derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Jose Luis, Presidente de AMARTE. En el escrito de interposición, presentado el 13 de mayo de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la Procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro, en representación del recurrente, después de formular los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia que declare contraria de (sic) derecho, y anule, dicha Sentencia, así como la Orden Ministerial 384/2000 de que trae causa, en los aspectos aquí impugnados, de manera que sea suprimido el inciso "excepto los procedentes de reserva transitoria" en el art. 6º 1a ), in fine, y sea modificada la puntuación asignada a los militares en activo en relación con los militares en Reserva, de manera que la diferencia no sea de 30 puntos sino de 10 puntos como máximo en función de la situación militar de los licitadores".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 20 de noviembre de 2003, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito, presentado el 9 de enero de 2004, en el que solicitó sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Mediante providencia de 4 de diciembre de 2006 se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2007, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

La Orden del Ministerio de Defensa 384/2000, de 25 de diciembre, aprobó el procedimiento y baremo para enajenación por concurso de las viviendas militares desocupadas.

Entre quienes podían participar en el mismo incluyó (disposición sexta ) a los militares profesionales que se hallaren en alguna de estas situaciones: 1ª) servicio activo; 2ª) servicios especiales; 3ª) excedencia voluntaria por las causas previstas en el artículo 141.1 e) y f) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas (cuidado de hijos e ingreso por acceso directo en los centros docentes de formación de las Fuerzas Armadas); 4ª) en la reserva (excepto los procedentes de la situación de reserva transitoria); 5ª) también incluía al personal civil, funcionario y laboral, en situación de servicio activo destinado en el Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos; y 6ª) a los militares, en cualquier situación administrativa o retiro, incluidos los procedentes de la reserva transitoria, que, a requerimiento del INVIFAS, hubieran desalojado la vivienda militar que ocupaban como consecuencia del pase a situaciones de reserva en aplicación del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre, por el que se crea el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, se suprimen el Patronato de Casas Militares del Ejército de Tierra, el Patronato de Casas de la Armada y el Patronato de Casas del Ejército del Aire y se dictan normas en materia de Viviendas Militares.

Por otra parte, entre los criterios de adjudicación, la disposición séptima establecía los siguientes en relación con la situación personal: 60 puntos a los militares profesionales con una relación de servicio permanente en situación de servicio activo; 40 puntos a los militares, en cualquier situación administrativa o retiro, incluidos los procedentes de la reserva transitoria, que a requerimiento del INVIFAS hayan desalojado la vivienda militar que ocupaban como consecuencia del pase a situaciones de reserva en aplicación del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre ; 30 puntos al resto del personal.

Pues bien, don Jose Luis, Presidente de la Asociación de Militares Acogidos a la Reserva de los Tres Ejércitos (AMARTE), impugnó ante la Audiencia Nacional dicha Orden pretendiendo que la Sala de lo Contencioso Administrativo declarase nula la excepción que se hace con los militares en reserva procedentes de la transitoria en la disposición sexta 1 a) y que es discriminatoria para ellos la puntuación prevista en la disposición séptima 1 a) en tanto establece una diferencia de 30 puntos entre los militares profesionales con relación de servicio permanente y en activo y el resto de los militares. El presupuesto sobre el que descansaban esas pretensiones consistía en entender que los que proceden de la reserva transitoria mantienen una relación de servicio con el Ministerio de Defensa.

La Sentencia de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso-administrativo. Para ello, empezó por rechazar ese punto de partida. A tal efecto, recordó las circunstancias que llevaron a la creación de la reserva transitoria y repasó las normas que definen sus rasgos. Así, señaló que, según el artículo 3 del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, el pase a ella produce los mismos efectos que el retiro o segunda reserva. Recuerda, citando la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 1991, que dicha reserva transitoria es una situación intermedia entre la de servicio y el retiro y tiene carácter irreversible ya que se debe permanecer en ella hasta cumplir la edad de pase a la de retiro o segunda reserva e insistió, con cita de la Sentencia de 31 de mayo de 1993, en que la reserva transitoria no es una situación militar, sino una causa de extinción de la relación de servicios profesionales (artículo 64 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional). Extremo que ve confirmado por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, pues sus artículos 145.2 y 138 no contemplan el retiro como una situación administrativa de los militares profesionales. A esas razones se debe --añade la Sentencia-- que la propia Sala de la Audiencia Nacional haya resuelto que, en reserva transitoria, nada impide que, antes del retiro por edad, se acuerde el retiro forzoso por inutilidad física o el voluntario a los efectos previstos en el Reglamento para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar, pues, a diferencia de lo que sucede con el retiro, la reserva transitoria implica la permanencia de una relación con el Ministerio de Defensa.

Así, pues, explica la Sentencia, solamente cabe hablar, a propósito de la reserva transitoria, de situación intermedia para la aplicación de la Ley de Derechos Pasivos, el reconocimiento de derechos económicos, compatibles con el ejercicio de una actividad laboral privada, y el derecho a un ascenso, el inmediato siguiente en el escalafón de procedencia cuando corresponde por el régimen ordinario. Por lo demás, recuerda que su creación obedece a un momento muy determinado en que el Ejército de Tierra se enfrentaba a un excedente de plantillas que debía ser amortizado. De ahí deduce, con ayuda del Diccionario de la Real Academia Española, que la separación de los militares del Ejército que pasan a la reserva transitoria es equiparable a la supresión. Y muestra de que ha tenido lugar tal separación del Ejército es que pueden fijar su residencia en el lugar que deseen, otorgándoseles, por una sola vez, el derecho a las indemnizaciones por traslado forzoso.

En definitiva, el régimen de la reserva transitoria impide considerarla como una relación de servicio con el Ministerio de Defensa. Conclusión no desvirtuada por el hecho de que este Departamento satisfaga a los incluidos en aquella retribuciones económicas (artículo 6.1 del Real Decreto 1000/1985 ), ya que no se corresponden con la contraprestación propia de los militares profesionales. Y las modificaciones normativas producidas con posterioridad, advierte la Sentencia, no han cambiado esta situación.

Desde estas premisas concluye la Sala de instancia que la Orden impugnada no cambia las cosas al prever que puedan participar en los concursos que regula los militares en reserva procedentes de la transitoria que a requerimiento del INVIFAS hubieren desalojado la vivienda que ocupaban al pasar a esa condición. El apartado sexto c) de la Orden, con tal previsión, lo único que pretende es favorecer a quienes se vieron en esa circunstancia a diferencia de quienes la conservaron (disposición transitoria 4ª del Real Decreto 1751/1990 y disposición transitoria primera de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas).

Y sobre la alegación de desigualdad en la puntuación que el baremo de la Orden establece, dice que la igualdad solamente puede operar en la legalidad y que la demanda no concreta ningún dato o presupuesto que justifique la discriminación que denuncia, subrayando, además, que tiene en cuenta situaciones bien diferenciadas, cuales las de activo y las de reserva, estando plenamente justificada la distinta puntuación porque quienes se hallan en la primera ejercen plenamente la función militar y eso justifica que en caso de movilidad o cambio de destino consustanciales a su profesión, se les dé preferencia.

El recurso de casación, descansa, según explica el escrito de preparación, en el motivo contemplado por el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El desarrollo que hace de él el escrito de interposición, recoge una serie de hechos y en sus fundamentos de Derecho reproduce el contenido de la demanda, prácticamente en sus propios términos. Después, se refiere, brevemente, a la Sentencia y dice que en ella se afirma que en la reserva transitoria permanece la relación de servicios con el Ministerio de Defensa y que eso bastaría para la estimación del recurso. Luego señala que infringe la legalidad cuando considera correcta la exclusión por la Orden impugnada de los que pertenecen a ella. En particular, considera que infringe la disposición adicional segunda 1.f) de la Ley 26/1999. Añade que la Sentencia se empeña en desmontar lo que antes ha reconocido, utilizando una alambicada e innecesaria interpretación de lo que es la reserva transitoria.

A partir de aquí, critica tal exposición subrayando que amortización no equivale a separación, que los militares en reserva procedentes de la reserva transitoria no han sido suprimidos del Ejército, ni extinguidos o exterminados. Por el contrario, están en una situación militar ya que figuran en la plantillas adicionales de las Fuerzas Armadas a las que se refiere la Ley 40/1984, de 1 de diciembre, de Plantillas del Ejército de Tierra . Y amortizar y excedentes no tienen más sentido que transvasar desde las plantillas legales de los militares en activo a las adicionales al número total de militares que superan las primeras. Observa, también, que están sometidos al régimen de incompatibilidades y que la falta de una contraprestación de carácter profesional no es exclusiva de quienes proceden de la reserva transitoria, ya que lo mismo sucede con quienes se hallan en otras situaciones: quienes hayan pasado a la reserva a petición propia, por insuficiencia de condiciones psicofísicas o profesionales, por edad. Además, nos dice que la reserva transitoria no tenía el límite temporal de quince años, sino que ese período es aquél durante el que podían percibir la totalidad de las retribuciones quienes pasaron a ella. En fin, indica que la única coincidencia entre los retirados --desvinculados de las Fuerzas Armadas-- y los militares en la reserva transitoria es la recuperación de los derechos civiles y políticos.

Tras otras consideraciones dirigidas a destacar la posición de quienes forman la reserva transitoria, tacha de restrictiva y contraria a la Constitución y a los intereses generales la Sentencia de la Audiencia Nacional. En este sentido, apunta que cuantos más sean los licitadores que acudan al concurso mejor precio obtendrá la Administración y, así, el Ministerio de Defensa dispondrá de superiores recursos para compensar la movilidad geográfica de los militares en activo.

Y, sobre la puntuación, estima, además de injusta la diferencia, equivocada pues para apoyar la movilidad no ha de facilitarse la adquisición de una vivienda en propiedad --ese es, observa, un factor de inmovilidad-- sino ofrecer compensaciones económicas con el dinero obtenido por la venta de casas vacías al personal en reserva.

El Abogado del Estado, en el escrito de oposición, se ha limitado a decir que "los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, motivos en que funda el recurso".

La Sentencia de la Audiencia Nacional no infringe el ordenamiento jurídico. Por el contrario, parte de una premisa correcta --la reserva transitoria no implica una relación de servicio profesional con el Ministerio de Defensa-- y, desde ella, resuelve el recurso contencioso- administrativo. Que puedan apreciarse peculiaridades en la posición de los militares profesionales que pasaron a esta situación de reserva transitoria, en coherencia con lo singular de las circunstancias que exigieron su creación, no autoriza a deducir de algunos de los rasgos que la caracterizan que su posición es semejante a la de quienes prestan servicios profesionales en las Fuerzas Armadas o en el Ministerio de Defensa. Lo cierto es lo contrario, precisamente, por las razones que ofrece la Sentencia impugnada.

Respecto de ella, hemos de decir que no padece la incongruencia que le atribuye el escrito de interposición, ni incurre en infracción de la disposición adicional segunda 1.f) de la Ley 26/1999. No es incongruente porque su fundamento segundo no reconoce, como pretende el actor, que la reserva transitoria comporte una relación de servicios profesionales con el Ministerio de Defensa. Lo que dice la Sala de la Audiencia Nacional es lo siguiente. En primer lugar (fundamento primero) expresa el sentido de la Orden recurrida poniendo de manifiesto que la relación de servicio con el Ministerio de Defensa es el criterio que inspira la regulación del concurso y que, conforme a él, no se admite al mismo a los integrantes de la reserva procedentes de la transitoria salvo en la excepción mencionada. Luego (fundamento segundo), caracteriza como intermedia su situación y, a ese respecto, incluye, después de recordar que cabe, antes de que se produzca por edad, pasar al retiro forzoso o voluntario desde ella a efectos de derechos pasivos, esta frase: "en cuanto el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales con la Administración militar mientras que en la situación de reserva transitoria aquella relación permanece".

Tal como explica la Sentencia, antes y después de esa frase, su único sentido, más allá de la mayor o menor fortuna en su expresión, es el de distinguir la reserva transitoria del retiro. Distinción posible por el carácter "intermedio" que ésta tiene y se manifiesta en los rasgos apuntados en la Sentencia. Pero que, dentro de esos márgenes, pueda hablarse de una relación con el Ministerio de Defensa de ningún modo significa que quienes pasaron a ella prestasen servicios militares profesionales. Y ésta es la cuestión decisiva sobre la que se pronuncia con absoluta claridad la Sala de la Audiencia Nacional. En definitiva, el recurrente, pretende extraer de una frase, aislándola del contexto en que se integra, un significado que no tiene.

Por tanto, la Sentencia es coherente y, en cualquier caso, el vicio de incongruencia debería haberse combatido por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, camino no seguido por el recurrente.

Por lo que se refiere a la disposición adicional segunda 1 f) de la Ley 26/1999 a la que, en reiteradas ocasiones, alude el recurrente para afirmar que ha sido infringida, conviene recordar lo que dice. Su tenor es el siguiente:

"f) Respecto de las viviendas desocupadas, el Ministerio de Defensa podrá optar por asignarlas a otras unidades del Departamento o enajenarlas mediante concurso, estableciendo como precio de licitación el precio final de venta resultante de la valoración señalada en la letra b) de este apartado, entre personal al servicio del Ministerio de Defensa de acuerdo con los baremos y procedimiento que se determinen.

En los citados baremos se tendrán en cuenta, entre otros parámetros, con carácter prioritario y por este orden, que el militar se encuentre en la situación de servicio activo, así como que haya desalojado la vivienda militar que ocupaba, en aplicación del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre, como consecuencia del pase a situaciones de reserva".

No encontramos aquí ningún elemento que permita sustentar la tesis del recurso. Esta disposición no entra a calificar la condición de quienes han pasado a la reserva transitoria. Se limita a establecer que uno de los parámetros a considerar en los baremos que se elaboren para la resolución de los concursos que contempla, será el consistente en que el militar, al pasar a la reserva, hubiera tenido que desalojar la vivienda militar en que vivía. Previsión que, ciertamente, autoriza su inclusión entre quienes pueden tomar parte en ellos.

La Orden 384/2000 es coherente con esa disposición legal y responde a la interpretación expresada por la Sentencia, que es la ajustada a la configuración jurídica de la reserva transitoria. Así, solamente tiene en cuenta como concursantes a los militares que se hallan en la reserva (procedentes de la transitoria) cuando hubieran tenido que desalojar la vivienda que ocupaban a requerimiento del INVIFAS al pasar a esa situación. En tal supuesto singular --y para favorecerles-- se les admite al concurso pero, no en tanto se hallan en la reserva transitoria, sino en la medida que tuvieron que dejar la vivienda que ocupaban. Desde esta perspectiva, la excepción incluida en la disposición sexta 1 a) de la Orden no es, por tanto, contraria a Derecho.

En el mismo sentido en que ahora nos pronunciamos, puede traerse a colación la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 8 de febrero de 2007 (casación en interés de la Ley 26/2005 ), en la que, a propósito de una cuestión distinta pero relacionada con la que nos ocupa, el derecho a percibir la ayuda para vestuario a que se refiere el artículo 6.1 del Real Decreto 662/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, hemos dicho:

"En consecuencia, como sostiene la recurrente, no tiene sentido --dado que nos encontramos en realidad con una retribución tendente a compensar un gasto, más bien una indemnización, como es la ayuda para vestuario, que sólo se justifica por la necesidad de utilizar uniforme-- que quienes están en situación de reserva transitoria y no están sometidos al régimen de derechos y obligaciones del personal militar, y en consecuencia no tienen obligación de vestir uniforme, se vieran beneficiados por la misma, con un carácter exclusivamente salarial, mientras que, para quienes deben utilizar uniforme sólo tendría un carácter compensatorio de un gasto obligatorio. En este sentido, el artículo 3 del Real Decreto 1000/1985, de creación de la reserva transitoria, dispone que el pase a la situación de reserva transitoria será irreversible, causando los mismos efectos que el pase a la situación de retiro, disponiendo, además, que la recuperación de derechos inherentes al retiro se hará efectiva a los tres años del pase a la situación de reserva transitoria".

En cuanto a la discriminación que ve el recurrente en la distinta puntuación que merecen para la Orden, lo primero que hay que decir es que, si los militares en reserva procedentes de la transitoria no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en su disposición sexta 1 a), que es lo que sucede, pierde todo su sentido esa alegación. En efecto, tal como la plantea el escrito de interposición, se apreciaría desigualdad al comparar la puntuación atribuida por situación personal a los concursantes que no se hallen en servicio activo --en la que debería incluirse con carácter general a los que proceden de la reserva transitoria-- (30 puntos) y la adjudicada a quienes están en activo en una relación de servicio permanente con el Ministerio de Defensa (60 puntos), porque, en la construcción del actor, los procedentes de la reserva transitoria que se vieron obligados a desalojar la vivienda reciben un tratamiento especial (40 puntos), que no discute.

Naturalmente, limitada la participación de militares en la reserva procedentes de la reserva transitoria al supuesto previsto por la disposición sexta 1 c) de la Orden, esta argumentación pierde su sustento. Y, de todos modos, la diferencia de situaciones, así como el propósito de favorecer de esta manera la movilidad de los militares profesionales, sirven de justificación razonable al distinto trato. Frente a ello, hemos de decir que las consideraciones que hace el recurrente sobre la forma más adecuada de favorecer esa movilidad mediante la enajenación de viviendas militares desocupadas, son muy respetables, pero no las ha acogido el legislador.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,