STS, 14 de Mayo de 2012

En el recurso nº 699/2005, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 24 de marzo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo de Protección de Derechos Fundamentales de la Persona nº 699/05, interpuesto --en escrito presentado el día 15 de julio de 2005

, por la Procuradora Dña. Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en nombre y representación de "INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L." (INGEST 2002, S.L.) contra la Resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 6 de mayo de 2005 (confirmada en alzada por la de 21 de junio del mismo año), por la que se la requiere al cese inmediato de las emisiones de televisión en el canal 42 de UHF de Madrid Capital, con apercibimiento de que de no hacerlo se procedería al cierre inmediato de la emisora e incautación de los equipos y aparatos utilizados para la emisión, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas no inciden negativamente en el contenido constitucional de los arts. 20.1.a ) y d ) y 24 C .E., y, en consecuencia, confirmamos, desde esta perspectiva constitucional, su plena validez y eficacia. Sin costas" .

Contra dicha resolución preparó recurso de casación la mercantil Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 29 de junio de 2010, la procuradora doña Susana Rodríguez de la Plaza, en representación de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) en su día dicte resolución, en la que casando aquella en los términos solicitados en el presente escrito, se declare la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas por vulnerar los derechos fundamentales mencionados en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas (...)".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 2 de diciembre de 2010, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 21 de diciembre de 2010, interesa a este Tribunal que proceda a dictar sentencia declarando:

"HABER LUGAR al recurso de casación deducido anulando las resoluciones administrativas recurridas".

Por su parte, el letrado de la Comunidad de Madrid, en su escrito de oposición presentado el 1 de febrero de 2011, ha solicitado:

"(...) sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de 12 de marzo de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 9 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Infraestructuras y Gestión 2002 S.L. impugnó por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales la resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 6 de mayo de 2005 y la del 21 de junio siguiente que la confirmó en alzada. La primera, invocando el artículo 26 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, le requirió el cese inmediato de las emisiones de televisión en el canal 42 de UHF de Madrid capital, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se procedería al cierre inmediato de la emisora y a la incautación de los equipos y aparatos utilizados para la emisión. La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid inadmitió el recurso por inadecuación del procedimiento. Esa decisión fue corregida por la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2009 (casación 6951/2005 ) que anuló los autos dictados en la instancia, dispuso la admisión del recurso por entender que en el escrito de interposición se había justificado suficientemente la afectación de derechos fundamentales en los términos en que lo requiere el artículo 114 de la Ley de la Jurisdicción según la interpretación que le ha dado la jurisprudencia y devolvió las actuaciones para que por la Sección Octava se resolviera el recurso.

La sentencia ahora recurrida falló en sentido desestimatorio por entender que los actos impugnados no incidieron negativamente en el contenido constitucional de los artículos 20.1 a ) y d ) y 24.1 y 2 de la Constitución .

Antes de llegar a ese pronunciamiento, refleja los siguientes hechos. Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., sin disponer de licencia para ello venía emitiendo desde el 12 de febrero de 2004 por el canal 42 de UHF, en Madrid, televisión local con tecnología analógica. Lo hacía desde la Torre de Valencia sin que se le hubiera incoado expediente sancionador alguno. Por Orden 3019/04, de 19 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del 22, se convocó concurso público mediante procedimiento abierto para la adjudicación de concesiones para la explotación de la televisión digital terrenal local. La Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por resolución de 3 de febrero de 2005 (notificada el día 15), en aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 41/95, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, modificada por las Leyes 53/2003, de 30 de diciembre, y 62/2003 de la misma fecha, que disponía el cese de las emisiones de televisión que no obtuvieran la correspondiente concesión administrativa, requirió a la recurrente para que, en el plazo de 15 días, cesara en sus emisiones de televisión local, con apercibimiento de cierre de la emisora e incautación de los equipos. Tal decisión se tomó una vez comprobado --tras la apertura de proposiciones el 26 de enero de 2005-- que no había participado en tal concurso, por lo que, al no ser una emisora anterior al 1 de enero de 1995, no podía seguir emitiendo, conforme a las normas transitorias de la Ley 41/1995, durante un plazo de seis meses desde la resolución del concurso. Luego, la sentencia, de una forma no exenta de confusión, rechaza que fueran aplicables los criterios observados en las resoluciones judiciales invocadas por la actora por referirse a situaciones distintas a la habida en este caso en el que, destaca, la recurrente ha seguido emitiendono obstante el requerimiento, sin que se le haya incoado ningún procedimiento sancionador, y sin que esté suspendido cautelarmente por la Sala de instancia dicho requerimiento de cierre efectuado hace más de cinco años. Y, en particular, dice que tampoco sirve:

"una Sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Supremo, revocatoria de otra de la Sección Novena de esta Sala y Tribunal en un supuesto similar al de autos, por considerar el Tribunal Supremo que era una decisión materialmente sancionadora que exigía la incoación de un procedimiento previo y una motivación en razón de que se trataba del cierre de una emisora que llevaba emitiendo desde muchos años antes de que pudiera participar en el concurso, algo que no acaece en el supuesto de autos en el que la actora llevaba tan solo un año emitiendo y donde el requerimiento de cese en las emisiones está suficientemente, con cita de la normativa con base en la cual se efectúa aquél, sin que, además, se haya llevado a efecto el mismo), considera que se ha vulnerado su derecho al a libertad de expresión y aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la posibilidad de ocupación sin título del espacio radioeléctrico cando existía una laguna legal en esta materia, entiende que, tras la reforma operada por el art. 109 de la Ley 53/02, de 30 de diciembre, que dio nueva redacción al art. 1 de la Ley 41/95, restringiendo el ámbito de la Ley a la modalidad de televisión local emitida con tecnología digital, se dejó, en su opinión, en la misma situación de alegalidad que existía antes de la Ley 41/95, a las emisoras que, como la de la actora, emiten en analógico, por lo que entre tanto sus emisiones no entren en conflicto con las de un tercero concesionario, impidan la aplicación del Plan Técnico Nacional de la TDT local o se produzca el apagón analógico (el 3 de abril del corriente, dentro de nueve días), la eficacia directa del contenido esencial de los derechos del art. 20.1.a ) y d) CE constituyen la cobertura constitucional de las emisiones de la actora.

No comparte este criterio el Tribunal, pues una vez que las emisiones de televisión local están ya legalmente reguladas --Ley 41/95 y normativa de desarrollo-- no cabe una auto-atribución de frecuencias aún cuando no se perjudiquen los derechos de tercero u otros servicios de telecomunicación legalmente establecidos, pues el hecho de que la modificación operada en la Ley 41/95, deje fuera de su ámbito de aplicación la tecnología analógica, optando por la digital, no quiere decir que quienes emiten en analógico vuelvan a una situación de alegalidad en la que le es aplicable la doctrina constitucional relativa a la aplicación directa de los preceptos constitucionales alegados, sino lisa y llanamente que el Legislador ordinario --al que compete la regulación de los soportes instrumentales-- ha optado por esta forma de emisión (digital), de suerte que quienes no estuvieron dispuestos a adaptarse a este sistema y participar en el concurso que, al efecto, se convocó para el ámbito de la Comunidad de Madrid, quedan al margen del sistema y por tanto fuera de la legalidad.

Esa elección del sistema de emisión digital realizada por el Legislador, con exclusión del sistema de emisión en analógico, queda perfectamente plasmado en el apagón analógico que, con carácter definitivo y en todo el territorio nacional, se producirá dentro de nueve días: el 3 de abril del corriente.

Luego, aparte de carecer ya de eficacia práctica el presente pronunciamiento, la actora ha conseguido prolongar sus emisiones, al margen de la legalidad, hasta esa fecha, a partir de la cual y por imposibilidad material no podrá seguir emitiendo".

Y, sobre la vulneración del derecho de defensa reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución, ya que el requerimiento en cuestión se hizo sin un procedimiento previo en el que tuviera la oportunidad de ser oída y proponer prueba y vino a consistir en una sanción de plano, dice la sentencia de la Sección Octava de la Sala de Madrid:

"Discrepa nuevamente esta Sala y Sección del planteamiento de la actora que, en alguna manera -no exactamente, pues no se ha producido el cierre de la emisora-- coincide con el criterio manifestado por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de octubre de 2008 y 21 de octubre de 2009, y del que, con todo respeto, nos apartamos, sin que, a nuestro juicio, esas dos Sentencias constituyan jurisprudencia con efecto vinculante, pues, conforme al sistema de fuentes establecido en el artículo 1.6 del Código Civil (salvo las Sentencias que se dicten en recursos de casación en interés de la Ley o para la unificación de doctrina), su valor es el de complementar el ordenamiento jurídico.

Y nos apartamos por los siguientes motivos: 1) En el caso de autos, la actora, cuando recibe el requerimiento llevaba emitiendo un año, lo que significa: a) que había empezado a emitir estando en vigor el artículo 1 --en su redacción modificada-- de la Ley 41/95, en el que se acogía únicamente el sistema de emisión digital para las televisiones locales, b) se había dictado también el Real Decreto 2169/98, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico de la Televisión digital Terrenal (confirmado por Ss de la Sección 3ª de la Sala Tercera del TS de 7 de febrero de 2000 y 30 de abril de 2001 ), en cumplimiento de la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, sobre Régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal --cuyo apartado Cuarto disponía: "Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y de televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y de televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local"--, que incorpora a la televisión terrenal por ondas el sistema digital, ya utilizado en la televisión por satélite y por cable (previendo un período de tiempo, hasta 2012, en el que ambas tecnologías convivirán) y esa implantación del nuevo medio de transporte de la señal obedecía al hecho evidente de "que la tecnología digital permitirá frente a la analógica un mayor aprovechamiento del espacio radioeléctrico --que es un bien de naturaleza escasa--, una mejor calidad de los servicios y un aumento espectacular en la diversidad de éstos..................., independientemente del sistema empleado,

digital o analógico, el servicio es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras.....--Leyes 4/80, 46/83, 10/80 y 41/95--, claro está, con las modificaciones que precise la utilización de la nueva tecnología..." ( STS de 30 de abril de 2001) y esas modificaciones de las Leyes 31/87, 10/88 y 41/95 fueron introducidas por el artículo 109 de la Ley 53/2002, con el propósito de facilitar el desarrollo de la televisión digital (el apagón analógico tendrá lugar el 3 de abril de 2010, anticipándose en dos años la previsión del ya citado Real Decreto 2169/98), y, c) tan solo, un mes antes de que se publicara el Real Decreto 439/04, de 12 de marzo, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la televisión digital local, en ejecución del cual se convocó el concurso en el ámbito de la Comunidad de Madrid en el que la actora, en uso de su libertad, declinó participar; 2) Las Resoluciones aquí recurridas contienen una minuciosa explicitación, con cita de la normativa con base en la cual se requiere a la actora al cese de las emisiones, y apercibimiento de cierre e incautación de los equipos (circunstancia que, al parecer, hasta la fecha no se ha producido), habiendo tenido oportunidad de hacer las alegaciones que tuvo por conveniente e instar el trámite de prueba tanto en sede administrativa (al recurrir en alzada), como en sede jurisdiccional. No se le ha causado, por tanto, indefensión material de clase alguna, única que tiene relevancia constitucional según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, cuya doctrina vincula a todos los Tribunales;

3) En la medida que la actora venía emitiendo sin título habilitante, cuando no existía ningún vacío legislativo, el requerimiento de la Administración, a nuestro juicio y con el máximo respeto al Alto Tribunal, no tiene otra naturaleza que la de ser una decisión de restablecimiento de la legalidad de quien de forma ostensible --y sobre la base de disposiciones legales-- no estaba habilitado para seguir emitiendo y tal medida de restablecimiento de la legalidad no tiene naturaleza sancionadora, por lo que, en nuestra opinión, nunca le será aplicable el artículo 24 CE, limitado, única y exclusivamente --y con modulaciones-- al ámbito administrativo sancionador".

Los motivos de casación que recoge el escrito de interposición, invocando el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, sostienen que la sentencia (1º) infringe el artículo 24.1 y 2 de la Constitución ya que el acto impugnado es de naturaleza sancionadora y se ha dictado sin procedimiento administrativo previo, causando indefensión a la actora; y (2º) que, también, vulnera el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución, así como la jurisprudencia dictada al respecto.

A propósito del primer motivo, Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. invoca nuestra sentencia de 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006 ) que, nos dice, contempla un caso igual al presente.

La Comunidad de Madrid se ha opuesto al recurso de casación. Según su escrito de oposición la sentencia se ajusta al ordenamiento jurídico y, en particular, rechaza que, como sostiene el primer motivo, tenga carácter sancionador la actuación administrativa impugnada en la instancia. Se refiere al respecto a la existencia de diversos pronunciamientos judiciales que lo descartan y califican las dispuestas por la Comunidad de Madrid como medidas dirigidas al restablecimiento de la legalidad. También se refiere, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 164/1995, a la indebida extensión del concepto de sanción y a que no puede derivarse el mismo de la ubicación sistemática del precepto que permite la adopción de la medida comentada. Además, descarta que Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. haya sufrido indefensión.

Sobre el segundo motivo, niega que se hayan vulnerado los derechos reconocidos en los apartados a ) y d) del artículo 20.1 de la Constitución .

El Ministerio Fiscal, en cambio, propugna la estimación del recurso de casación y la del recurso contencioso- administrativo. Recuerda al respecto el tenor del artículo 26 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y nuestra sentencia de 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006 ). Y, a continuación, dice:

"Pues bien, considerando el fundamento legal que la propia Comunidad de Madrid invocó en su resolución y orden impugnadas para justificar el requerimiento de cese inmediato de las emisiones de televisión y apercibimiento de cierre e incautación de equipos y aparatos, siendo este fundamento el artículo 26 de la 10/1988 (...), precepto que se halla incluido dentro del Capítulo IV de la mencionada Ley bajo la rúbrica "Del Régimen de Infracciones y Sanciones", y teniendo en cuenta su interpretación conjunta con el resto de preceptos que figuran en ese mismo Capítulo, todo ello pone de manifiesto la naturaleza sancionadora del requerimiento y apercibimiento adoptados, apareciendo recogido el cierre e incautación en el tan repetido artículo 26, y estando legalmente configuradas en el artículo 25.1 c. como sanciones muy graves la suspensión temporal de la emisión y la extinción de la concesión, que pueden resultar procedentes en los pronunciamientos de las resoluciones finales pero han de imponerse en el correspondiente procedimiento sancionador, según dispone el artículo 25.2 de la Ley 10/1988 ".

Efectivamente, se impone la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia. Asimismo, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, al resolver la controversia en los términos en que apareciere planteada, debemos estimar igualmente el recurso contenciosoadministrativo y anular la actuación administrativa impugnada. A tal resultado conduce la aplicación de la doctrina sentada previamente por la Sala no sólo en las sentencias de las que discrepa la Sección Octava de Madrid, sino en las posteriores de 16 de mayo de 2011 (casación 672/2010 ) y de 12 de marzo de 2012 (casación 1070/2009 ).

La primera de ellas estimó un recurso semejante a éste, también de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. contra una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Barcelona que había confirmado la legalidad de una actuación de la Generalidad de Cataluña similar a la que está en el origen de este litigio.

Entonces dijimos

"De los demás motivos podemos pronunciarnos conjuntamente sobre los tres primeros que coinciden en afirmar la infracción del artículo 24 de la Constitución a partir de la calificación como sancionadora de la actividad recurrida. Para ello, debemos tener presente qué es lo que dispone el artículo 25.1 de la Ley 31/1987 pues es el que invocó expresamente la Generalidad de Cataluña en sus resoluciones de 11 de marzo de 2009.

Dice así:

"1. Los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente.

La prestación en régimen de gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros.

En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga dentro de los límites indicados se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:

1. El ámbito de cobertura de la emisión.

2. El beneficio que haya reportado al infractor la conducta sanciona.

3. Los daños causados".

La sola lectura de este precepto nos confirma que los hechos de los que parte la Generalidad de Cataluña constituyen una infracción administrativa muy grave y a la que se ha de aplicar el régimen sancionador en el curso del cual se puede adoptar la medida de cierre provisional de la actividad. Esto significa que, más allá de la finalidad última a la que pudieran apuntar las resoluciones recurridas de restablecer la legalidad que tuvieron por incumplida, la incardinación que de ellas hace la propia Administración en un precepto de evidente naturaleza sancionadora hace que debamos estar a esa calificación, exactamente igual que hicimos en las sentencias de 20 de octubre de 2008 (casación 6232/2006 ) y 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006 ) invocadas por la recurrente, respecto de las cuales, por cierto, nada nos dice el escrito de oposición y aplicar la misma consecuencia que en ellas. Por tanto, al haberse dictado los actos impugnados al margen del procedimiento sancionador, al contrario de lo que sucede en el supuesto contemplado en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2011 (casación 6438/2009 ), hemos de acoger estos motivos y anular la recurrida, sin que sea necesario ya entrar en los demás extremos suscitados por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L.".

Y en la sentencia de 12 de marzo de 2012 se dice:

"Antes hemos de decir que, si en las sentencias de 16 de mayo de 2011 (casación 672/2010 ) y 21 de octubre de 2009 (casación 3906/2006) resolvimos de igual forma en que lo ha hecho la Sala de Barcelona, en las sentencias de 7 de febrero de 2011 (casación 5438/2009 ), 22 de noviembre de 2011 (casación 2552/2010 ), 23 de diciembre de 2011 (casación 900/2010 ) y 16 de enero de 2012 (casación 4273/2010), lo hemos hecho en el sentido pretendido por la Generalidad de Cataluña, siempre a propósito de medidas de cese de las emisiones y de precinto de las instalaciones de emisoras de televisión sin título habilitante.

La razón que explica esos distintos pronunciamientos es sencilla: depende de si la medida de cese de las emisiones y precinto de las instalaciones se adoptó o no dentro de un procedimiento sancionador. Cuando se ha tomado en su seno, hemos confirmado la legalidad del proceder de la Administración sin advertir defectos de motivación en las resoluciones de contenido semejante al de las que son objeto de este proceso. Y esto es lo que debemos hacer ahora".

Así, pues, siendo este caso semejante a los contemplados en el primer grupo de sentencias, se impone, como ya hemos anticipado y propugna el Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la actuación administrativa impugnada.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,