La ejecución procesal en la Ley Hipotecacaria
| Autor | Jaime Guasp Delgado |
| Cargo | Letrado del Consejo de Estado. Catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 478-489 |
La ejecución procesal en la Ley Hipotecacaria*
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Fuentes legales (Continuación)
Conocemos ya, por tanto, las fuentes legales de la específica ejecución procesal en la materia hipotecaria 1. Veamos ahora cuál es el carácter y las notas esenciales que a tales fuentes han de atribuirse La determinación de estas notas y de este carácter no constituye, como a primera vista se pudiera creer, un punto de mera especulación, ajeno en absoluto a la trascendencia práctica de las normas que tratan de analizarse. Por el contrario, un examen más detenido del tema pone de relieve de qué manera los resultados de la investigación pueden prejuzgar un gran número de soluciones concretas cuya solución es de un interés indudable.
Por esta razón indicaremos las notas específicas que concurren en las normas enunciadas refiriéndonos a su naturaleza procesal, a su carácter absoluto o dispositivo y al problema de su retroactioidad 2.Page 479
No es dudoso que los arts. 129 a 135 de la Ley Hipotecaria y aquellos que les sirven de complemento y desarrollo en la misma ley y en su Reglamento tienen una evidente naturaleza procesal. Cualquiera que sea el criterio que sirva para definir los fenómenos, pertenecientes a este orden, parece innegable que tal criterio habrá, de aplicarse igualmente al procedimiento judicial para la efectividad de los créditos hipotecarios. Y si pensamos, con la doctrina que puede considerarse todavía como dominante, que la norma procesal tiene por misión regular la actividad que se dirige a la actuación de la ley por los órganos de la jurisdicción ordinaria 3, veremos que también en este caso los artículos estudiados encajan en dicha noción, puesto que en efecto, ellos se refieren a una serie de actos que tienden a actuar, el derecho objetivo (en general, la norma que establece la sujeción de los bienes hipotecados a la obligación que se trata de garantizar, artículos 1.876 del Código civil y 105 de la Ley Hipotecaria), mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria (el Juez de primera instancia, regla 1.° del art. 131).
Sin embargo, y pese a este evidente carácter procesal, no es ocioso hacer ahora una manifestación expresa en tal sentido por la posible confusión que en este punto pudieran provocar dos distintas circunstancias cuya significación conviene poner de relieve.
En primer lugar, el hecho de que los preceptos que ahora se estudian formen parte de una Ley de carácter material o substantivo pudiera hacer pensar erróneamente que a ellos había de atribuírseles una naturaleza análoga. No hará falta insistir, no obstante, en que la colocación de una norma jurídica dentro del total ordenamiento positivo no es criterio suficiente para resolver el problema de su carácter: en efecto 4, dentro del Código civil o del Código de Comercio españoles, podríamos señalar numerosos preceptos de innegable índole procesal que están, sin embargo, encuadrados en aquellos cuerpos legales. La ordenación procesal de la ejecución que analizamos se contiene en el texto de la Ley Hipotecaría por simples razones circunstanciales: la de ser el procedimiento regulado en la ley de Enjuiciamiento civil excesivamente dilatado y propenso a que se promuevan incidentes en per-Page 480juicio de la rápida satisfacción del acreedor ejecutante 5 y la mayor facilidad que hubo para reformar los artículos de la Ley Hipotecaria y no los del régimen procesal común, dada la existencia de un precedente en la materia el de la ley de Ultramar y dados además , otros motivos de oportunidad general en cuyo examen no hemos de entrar ahora.
Por otra parte, cabría preguntarse si las normas legales que regulan la ejecución deben considerarse como procesales o si más bien entre ambas instituciones no hay que establecer una separación que asigne a cada una zonas de actividad absolutamente distintas. Esta cuestión, que desde el punto de vista de nuestro derecho positivo no ofrece duda alguna, supuesto que los actos dirigidos a la ejecución son regulados con un evidente paralelismo al de las otras manifestaciones procesales, pudiera acaso plantearse en base a determinadas direcciones modernas que insisten en aislar la naturaleza de uno y otro fenómeno, aludiendo, por ejemplo, a la "separación realizada en la nueva ordenación de los estudios entre "litigio" lo que sería el estricto proceso civil y "ejecución" 6.
Sin entrar a fondo en el tema, que no nos interesa de momento en sus dimensiones generales, cabe, sí, sostener que el hecho de que la ejecución se nos presente como algo lógicamente diferente de otras actividades judiciales, no es motivo bastante para negar la pertenencia de tal instituto al campo genérico de lo procesal. Por tanto, a lo más que creemos pudiera llegarse en esta tendencia es a afirmar que la ejecución no es en su propio sentido una función jurisdiccional 7, pero sí, en todo caso, un fenómeno que ha de encajarse en la noción amplia del "proceso civil". El mismo SCHÓNKE antes citado, en una obra posterior (Zwangsvollsstceckungsrecht, Berlín, 1940) dice expresamente que "la ejecución forzosa constituye una parte del proceso civil; pertenece, pues, a la jurisdicción civil contenciosa". Lo que ha dePage 481 oponerse, por tanto, no es ya "ejecución" y "proceso civil en sentido estricto", sino "proceso de ejecución" y "proceso de declaración o cognición.8
Siendo, por tanto, procesal la actividad de ejecución que ordenan los arts. 129 a 135 de la Ley Hipotecaria, dichos preceptos revestirán, en consecuencia, una naturaleza procesal también.
Pero dentro del derecho procesal hay normas de índole muy diversa: preceptos que son de observancia inmodificable por las partes; preceptos que, por el contrario, permiten a los sujetos privados estipulaciones en contra de su contenido; es decir, que existen reglas de derecho absoluto y de derecho dispositivo. ¿Al cuál de estos grupos pertenecen los arts. 129 a 135 de la Ley Hipotecaria?
La cuestión ofrece extraordinaria importancia en sus términos generales, ya que depende de ella la solución que haya de dársele a numerosos problemas, como la admisibilidad de las convenciones procesales, los efectos de la no observancia de una determinada norma jurídica, etc. 9. Ahora bien: una respuesta aplicable a todos los casos que la realidad es susceptible de presentar, no puede darse, en modo alguno: se trata, efectivamente, de un problema de interpretación.
Con respecto al caso concreto planteado, y a diferencia de lo que ocurre en otros procedimientos, nos encontramos con un precepto expreso referido a este punto, en cuyo análisis vamos a detenernos ahora. Tal es el art. 129, en su última parte. A tenor de dicho artículo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial que se establece en el art. 131 de esta Ley, sin que ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio entre las partes."
La lectura de esta disposición sugiere ya inmediatamente que, por categórico mandato de la Ley, el procedimiento judicial "sumario" pertenece íntegramente "ninguno de sus trámites" a la esfera del ius cogens y que es nulo el papel dejado a la voluntad privada individual en el desarrollo de la tramitación prescrita.
Pero tal afirmación, hecha así en términos generales, nos llevaría a un resultado erróneo, porque pudiera hacer creer que este procedimien-Page 482to ejecutivo tiene también carácter forzoso, en cuanto que el acreedor hipotecario no puede pedir la actuación de sus derechos sino acudiendo a los trámites ordenados en el art. 131; conclusión falsa, como veremos a continuación. Han de estudiarse, pues, ahora, dentro de este punto, dos problemas distintos: 1.° ¿Tiene la forma de ejecución que analizamos carácter exclusivo, en el sentido de ser el único procedimiento aplicable a la efectividad de los créditos hipotecarios en los que concurran las condiciones necesarias? 10. 2.° ¿Cabe que la voluntad de las partes, una vez supuesta la aplicación de estos preceptos en virtud del mandato de la ley o de la...
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