ATS, 10 de Julio de 2003

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, recurso de casación en base a cinco motivos de impugnación, por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha diecisiete de febrero de dos mil dos, en la que se le condenó, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y ocho meses de prisión y multa de cuatrocientos mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y pago de las costas.

El motivo de recurso, con base procesal en el art. 852 de la LECrim., se formula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que en el aeropuerto se procedió a abrir una de las tres cajas que se habían remitido a la acusada sin efectuar la preceptiva solicitud judicial, y que no existía indicio alguno de que su contenido fuera ilícito. Se aduce la nulidad de esa diligencia de apertura inicial y la del resto de diligencias practicadas con posterioridad al resultar fundadas en la primera afectada del vicio de nulidad.

2. Decíamos en la STS nº 1637/2001, de 14 de setiembre, que a partir del acuerdo de la Junta General de 4 de abril de 1.995, "se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia excluyéndose, sin embargo de la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata a los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (entre otras, Sentencias de 5 de febrero de 1.997, 18 de junio de 1997, 7 de enero de 1.999, 24-5-99 y 1-12-2000)". Ya habíamos dicho entre otras en la STS nº 1214/1998, de 7 de enero de 1.999, que no pueden entenderse amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones aquellos paquetes postales en cuyo exterior se hace constar su contenido (STS 30-4-03).

3. El caso presente constituye uno de estos supuestos, contemplados por la doctrina, de exclusión de las garantías constitucionales previstas para el caso del paquete postal asimilado a la correspondencia. No sólo los tres paquetes tenían un peso de 180 kilogramos y un volumen proporcionado a tal peso, como se puede apreciar examinando las fotografías de los mismos obrantes en autos, sino que los referidos paquetes iban provistos de documentación en la que de modo reiterado y con mayor o menor especificación se hacía constar su contenido como artesanía de Ecuador. La primera apertura efectuada en el aeropuerto, ante las sospechas que los paquetes habían levantado y tras haber sido "marcados" por los perros antidroga, no infringió por tanto el derecho que se invoca, y el resto de la tramitación y las diligencias practicadas para llevar a cabo la entrega controlada -cuya propia licitud no se discute- no están afectadas de vicio alguno derivado de esa inicial actuación.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme a lo establecido en el art. 885.1º de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con los arts. 368 y 369 del CP.

1. Alega el recurrente que no consta en el relato de hechos probados el conocimiento por parte de la acusada del contenido ilícito del envío ni su intención de destinar la sustancia al tráfico. Se subraya por el recurrente la credibilidad de las manifestaciones de la acusada al respecto y se discrepa de las razones de la sala de instancia argumentando que no existe prueba alguna que acredite los indicados extremos, habiendo acudido el tribunal a meras conjeturas.

2. Hemos declarado, por todas STS 1948/2001, de 29 de octubre que, como ha dicho el Tribunal Constitucional, las inferencias de los órganos judiciales, cuando las deducciones se basan en una valoración lógica y sólida de las pruebas, no pueden ser sustituidas por conclusiones diametralmente opuestas y ni siquiera, por aquellas alternativas que pudieran derivarse, con un grado cierto de probabilidad, de una apreciación distinta de los datos probatorios. El conjunto de las pruebas que constituyen el acervo probatorio de un proceso y que han sido debidamente manejadas, por no existir tacha de invalidez sobre las mismas, constituyen una base firme para una conclusión determinada del órgano juzgador, siempre que, como se ha dicho, respondan a criterios racionales y lógicos. En el caso presente, no nos encontramos propiamente ante un juicio de valor, sino ante una afirmación fáctica que consiste en mantener que el recurrente conocía que lo recibido por vía postal era sustancia tóxica que lo detentaba para su tráfico a terceras personas. Esta declaración inculpatoria, se basa en los antecedentes probatorios... y constituye una afirmación coherente, que no puede ser tachada de absurda o arbitraria (STS 30-4-02).

3. El tribunal afirma la convicción sobre el conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica por la acusada atendiendo a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que prestaban servicios en la terminal de carga del aeropuerto, que confirmaron la llegada del envío, la revisión de un paquete, las comprobaciones posteriores sobre su contenido, y la recogida de la sustancia por la acusada, después de un primer intento fallido, así como los seguimientos que le efectuaron hasta detenerla; se subraya la falta de credibilidad de la acusada al relatar que acudía a recoger la mercancía remitida desconociendo su contenido por hacerle un favor a un señor, persona de la que sólo proporcionó el nombre y apellidos, lo que es ciertamente razonable pues no puede entenderse tal favor a un desconocido, máxime si el favor incluye dos viajes al aeropuerto, el alquiler de una furgoneta y el pago de las tasas correspondientes, habida cuenta además de lo poco convincente de las contradictorias manifestaciones de la acusada al respecto.

En efecto, en primer lugar indicó que se le acercó dicho señor en Ecuador para decirle que si podía hacerle el favor, que ese señor se pasaría por su casa para retirar la mercancía, que no sabía lo que contenían los paquetes, ni su forma, reiterando ese extremo de que el señor se pasaría por su casa a recogerla, y que no sabía nada más; en la declaración indagatoria manifestó que debía entregar los objetos en la Plaza de las Ventas, que en la plaza una persona que ella no conocía le indicó cómo y cuando debía hacer la entrega, que sólo sabía que el paquete contenía una cortina pero no sabía quién era el destinatario, que un señor que creía que era colombiano pidió a la declarante que transportara la mercancía y le dio los datos de la persona con la que tenía que contactar en las Ventas, que en el aeropuerto de Quito le dieron los datos para retirar la mercancía y sólo conoció los datos de la persona con la que tenía que contactar en las Ventas; y en el plenario dijo que fue a buscar mercancías al aeropuerto que venían de Quito, que fue un señor a su casa a pedirle el favor, que fuera a buscar un paquete al aeropuerto, que no sabía el contenido, que fue a buscar el paquete y le dijeron que tenía que pagar tasas y volvió de nuevo, que el señor fue a su domicilio en Madrid y solo le pidió que recogiera el paquete, que no recordaba el precio de las tasas y lo pagó con su dinero, que llevó las cajas a su domicilio y el señor las recogería allí, que le dijo que cuando retirara los paquetes le daría lo que le había costado. Y que había venido a España como turista para trabajar y no tenía trabajo.

La acusada aparecía como destinataria del envío según se constató al llegar la mercancía a la terminal de carga.

Además, como criterio racional, ha de añadirse que el valor de la sustancia tóxica remitida, 395.000 euros (más de sesenta y cinco millones de pesetas), hace impensable que sea entregada a personas que no participan del ilícito tráfico con conocimiento y participación en el negocio.

En lo referente a la afirmación fáctica que refiere el destino al tráfico se trata de una inferencia judicial que es razonable desde los hechos objetivos que resultan acreditados. Así la cantidad de droga recibida, de modo indiscutible, evidencia el referido destino de la cocaína pues se trata de casi ocho kilogramos -7.859,9 gramos- de sustancia pura.

A la vista de todo ello no puede negarse la absoluta racionalidad y justificación de la convicción del tribunal sobre el conocimiento por la acusada del ilícito transporte.

Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim.

El motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con los arts. 16 62, 368 y 369.3 del CP.

1. Nuevamente insiste el recurrente en la versión ofrecida por la acusada de que acudió al aeropuerto para hacer el favor que había ofrecido a un compatriota de retirar una expedición comercial y custodiarla hasta la entrega a su legítimo destinatario, sin que este acreditado que conociera el contenido de la expedición comercial ni mucho menos su intención de destinarlo al tráfico; así, se alega que la acusada era una simple transportista transitoria ajena al preconcebido plan de tratamiento y posterior distribución de la sustancia, que nunca llegó a tener la disponibilidad o efectiva posesión de la mercancía por lo que el grado de ejecución del delito se corresponde con la tentativa, máxime al tratarse desde el principio de un supuesto de entrega controlada.

2. La peculiar configuración del delito contra la salud pública por tráfico de drogas dificulta extraordinariamente la apreciación de formas imperfectas de ejecución, que a pesar de ello no quedan excluidas de modo absoluto. Hemos dicho con anterioridad que "cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa, cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor". También hemos admitido la tentativa en supuestos de envíos de droga de un lugar a otro cuando quien acude a recogerla no forma parte del plan inicial, no es el destinatario del envío y no ha tenido contacto de ninguna clase con la droga (STS 16-1-03).

   En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía, y 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (STS 20- 3-03).

   Según la sentencia 1594/1.999 de 11-11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1.994 de 12-9, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1.973. Según se afirma en la sentencia de 12-2-97, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (STS 29-9-02).

3. Conforme a esta doctrina del factum de la sentencia recurrida se desprende que, aun cuando la intervención final de la recurrente tiene lugar cuando la circulación de la droga ya era controlada por los agentes de la autoridad, su participación en los hechos se inicia en momentos anteriores, pues está declarado probado que era la destinataria del envío, y su conducta pone de relieve que, además, conocía la naturaleza y destino del mismo. Esa participación desde el primer momento en la remisión de la droga supone la existencia de una posesión mediata que elimina la posibilidad de la tentativa.

   No cabe, al amparo del art. 849.1 de la ley, alterar el contenido del factum como hace el recurrente, que parte en su argumentación de la versión exculpatoria de la acusada rechazada por el tribunal.

   Por estas razones, su intervención no es un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de tales sustancias tóxicas. Por lo demás, los precedentes jurisprudenciales, como hemos visto, descartan la tentativa cuando los autores facilitan la recepción mediante su condición de receptores de la mercancía, como es el caso enjuiciado.

   Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

El motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley y doctrina legal en relación con los arts. 66 del CP, 142.4 y 741 de la LECrim. y 247 y 248 de la LOPJ, todos ellos en relación con el 24.1 de la CE.

1. Realiza el recurrente una serie de alegaciones sobre la injustificada fijación de la pena impuesta en sentencia, que ha sido determinada atendiendo únicamente, dice, a la cantidad de droga intervenida. Reitera a lo largo de su argumentación la ausencia del elemento subjetivo del tipo y la procedencia de apreciar la tentativa para invocar finalmente la falta de motivación de la pena de nueve años y ocho meses de prisión, instando la absolución o en su defecto la condena de la acusada como autora de un delito en grado de tentativa.

2. El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS 29-1-03).

   El tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad (STS 24-1-01). Es menester también recordar que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, no es precisa una motivación exhaustiva, siendo suficiente una motivación escueta con tal de que permita conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (STS de 14- 3-01).

   El criterio de individualización empleado por el tribunal de instancia es el de la gravedad del hecho, parámetro de individualización expresado en el art. 66.1 del Código Penal, dada la cantidad de sustancia tóxica objeto del tráfico que supera con creces los gramos que conforman la notoria importancia (STS 5-2-03).

3. Es evidente que excluida la tentativa que invoca el recurrente y no pudiendo valorar su discrepancia sobre la prueba de cargo, por ser argumentos ajenos a la aplicación del art. 66.1 del CP, y partiendo del hecho probado y la pena fijada en el precepto penal aplicable al caso, la pena impuesta en la sentencia -nueve años y ocho meses de prisión- resulta motivada en atención a la gravedad del hecho; como dice la sala, atendiendo al montante total de la droga, por encima de los 7.800 gramos, no puede imponerse la pena mínima -nueve años-. No cabe olvidar que aún así se ha mantenido el grado mínimo de la legalmente posible ofreciendo el tribunal explicación suficiente de su cuantía y que se trata de casi ocho kilogramos de sustancia pura cuando el límite fijado para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia es de setecientos cincuenta gramos de cocaína pura.

   Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

El último de los motivos de recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el 24.2 de la Constitución, relativo al derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que se ha condenado a la acusada con la concurrencia de numerosas contradicciones y sin base probatoria de cargo suficiente respecto al conocimiento por su parte del contenido del paquete que le fue remitido. Aduce que sólo está acreditada la concurrencia del elemento objetivo del tipo y el hecho de que en las cajas se contenía la dirección de la acusada, sin que se haya probado el conocimiento mencionado, remitiéndose el recurrente a lo manifestado al respecto en el primero de los motivos de casación del recurso.

2. Acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de alguna clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca e la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria, y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

   Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (STS 5-12-02).

3. Basta reproducir en este momento cuanto se expuso al examinar el segundo de los motivos del recurso, pues no sólo la remisión expresa que el recurrente realiza -aunque habla del primero de los motivos cuando en realidad la cuestión del desconocimiento de la sustancia por parte de a acusada se planteó en el segundo- permite igualmente por remisión acudir a aquellos argumentos, sino que los mismos son de aplicación para responder ahora a la invocada presunción de inocencia: las pruebas lícitas con que contó el tribunal de instancia, declaraciones testificales, de la propia acusada, intervención de la sustancia y análisis de la misma, justifican de modo innegable la convicción condenatoria que el tribunal de modo razonado y racional expone en su resolución, como ya se dijo.

   Procede la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.