SAP Baleares 171/2005, 26 de Abril de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 171/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 26 Abril 2005 |
CONTENCIOSO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000102 /2005
SENTENCIA Nº 171
Ilmos. Sr. Presidente:
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MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
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MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY
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MATEO RAMÓN HOMAR
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Abril de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Divorcio Contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ibiza, bajo el Número 146/03, Rollo de Sala Número 102/05, entre partes, de una como demandante apelante D. Ignacio, representado por la Procuradora Sra. Montserrat Montané Ponce y defendido por la Letrada Sra. Rosa Mª de Hoyos Merina; y de otra como demandada apelante Dª. Sofía, representada por el Procurador Sr. Gabriel Buades Salom y defendida por el Letrado Sr. Jaime Roig Riera.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ibiza en fecha 29 de julio de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Magdalena Tur Pereyro en nombre y representación de D. Ignacio contra Dª Sofía, así como la demanda reconvencional formulada por la demandada contra el actor, debo declarar y declaro no haber lugar a decretar la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por ambos cónyuges en fecha, ni a los efectos económicos o patrimoniales inherentes a su declaración, sin expresa condena en costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Nos hallamos ante una demanda de divorcio con petición de medidas de tipo patrimonial interpuesta por D. Ignacio contra su esposa Dª Sofía, ante la que ésta última, a su vez, presenta demanda reconvencional, solicitando el divorcio por otros motivos, así como diversas peticiones de orden patrimonial. Ambas partes ostentan la nacionalidad inglesa y residen habitualmente en la isla de Ibiza, y con anterioridad se siguió entre las mismas partes el procedimiento de separación matrimonial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa bajo el número 348/99, concluyendo el mismo con sentencia de primera instancia de 7 de mayo de 2.001, y de esta Sección de 25 de octubre de 2.001, en el cual se desestimaba la demanda, sin entrar en el fondo de la cuestión, en síntesis, por cuanto no era de aplicación la legislación española, ni siquiera por aplicación de la doctrina jurisprudencial que permite acudir a la "lex fori" española en caso de falta de acreditación del derecho extranjero; y ante la falta de prueba de la existencia y vigencia de tal derecho, se dictó dicho pronunciamiento. Asimismo la Sra Sofía interpuso demanda ante un Juzgado Inglés, que no fue admitida, por considerar que la competencia correspondía a los órganos jurisdiccionales españoles dada la residencia de ambos cónyuges en Eivissa.
En el procedimiento que nos ocupa, la sentencia recaída aplica el mismo criterio que la de separación, y desestima tanto la petición inicial como la reconvencional, básicamente por considerar que no se ha acreditado debidamente el concreto derecho aplicable, y su vigencia con la prueba practicada durante la tramitación de esta litis. Dicha resolución es impugnada por ambas partes, quienes insisten en sus pretensiones de instancia, y coinciden ambos en que con la documentación aportada a la litis, sobre la que no existe controversia, y básicamente, el documento uno de la demanda inicial y los documentos uno y diez de la demanda reconvencional, se recoge la legislación inglesa aplicable en materia de causas de divorcio y sobre las medidas de carácter económico que el Juzgador puede aplicar en supuestos de divorcio, considerando ambas partes que se ha aportado al Juzgador la legislación inglesa sobre la materia, argumentando además, que el Juzgador de instancia no admitió una prueba pericial propuesta por la actora reconvencional, y que, de tener dudas, tanto por hallarnos en un proceso matrimonial en el que rige el artículo 752 de la LEC, como por la facultad del Tribunal en caso de duda sobre la aplicación del derecho extranjero, de conformidad con el artículo 281.2 de la LEC pudo acordar la diligencia final que considerara oportuno, lo cual, en su caso, se solicita también a esta Sala, resaltando ambas partes los perjuicios que le supone una nueva demora de esta controversia en una separación de hecho iniciada en septiembre de 1.999, y con denuncias penales -algunas juzgadas-, que guardan relación con el conflicto matrimonial objeto de este procedimiento.
En cuanto a este particular es sumamente llamativa la escasez de prueba practicada en relación con la legislación aplicable, limitada a la trascripción pura y simple de los textos legales que estima aplicables, y es inexistente en relación con la jurisprudencia o criterios mayoritarios seguidos en aplicación de las mismas, en especial en cuanto al régimen económico matrimonial aplicable. Aparte de ello, las fotocopias presentadas no acreditan la vigencia del derecho extranjero.
No obstante tales circunstancias, la Sala no comparte la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, y deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
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El tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia matrimonial (ambas partes concuerdan que fue el día 5 de septiembre de 1.999), la existencia de múltiples denuncias penales habidas con condenas de personas allegadas a las partes por un delito de lesiones y una falta de coacciones, y la necesidad después de tanto tiempo de dirimir la presente controversia, se comparte con los recurrentes la existencia de un enorme perjuicio que una nueva dilación en la litis puede conllevar para las partes, que llevan cinco años y medio con la convivencia cesada, sin solución final a su controversia matrimonial, particularmente conflictiva. B) A tenor del artículo 281 LEC, el derecho extranjero debe ser objeto de prueba en cuanto a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de prueba estime necesario para su aplicación, con lo cual se equipara a un hecho que debe ser objeto de prueba. En el supuesto enjuiciado ambas partes se muestran de acuerdo en el contenido del derecho aplicable y en su vigencia, y se considera que si la Juzgadora de instancia tenía dudas sobre tal vigencia o contenido a pesar de tal conformidad de las partes, pudo y debió solicitar la prueba oportuna, incluso como diligencia final, o, al menos hacerlo saber a las partes en la audiencia previa, puesto que de otro modo, de seguir tal tesis tan estricta, resulta que el largo juicio oral devendría inútil, y el supuesto enjuiciado no es equiparable al procedimiento de separación, puesto que en el primero se sostenía la procedencia de aplicación del Derecho Español, y parece ser que incluso el Derecho Especial de Baleares, en su modalidad de la isla de Eivissa, y en el que nos ocupa no se pone en duda la aplicación de la normativa inglesa, la cual es concordada en su existencia y vigencia por ambas partes. En tal situación podría plantearse si la Sala debiera practicar una diligencia final ante el Consulado Británico para evitar la más mínima duda sobre la vigencia de la normativa aportada, pero, para evitar mayores dilaciones, y más cuando la misma ya ha sido aportada en otros pleitos, se considera que la conformidad de las partes en la existencia y vigencia de estas normas es suficiente, y cabe reputarla como acreditada.
No obstante ello, es muy llamativo el escaso esfuerzo probatorio efectuado por las partes para acreditar la interpretación de dichas normas o la jurisprudencia aplicable en tales supuestos, y en especial sobre régimen económico matrimonial, cuestiones sobre las cuales la prueba es inexistente, lo que obliga a esta Sala a aplicar tales normas con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial aplicable, y se estima improcedente que la Sala de oficio proceda a tal conocimiento, cuya carga de la prueba corresponde a las partes, y más en un supuesto de relevante complejidad fáctica y jurídica en la cual los cónyuges se valían para su actividad comercial de una sociedad anónima de nacionalidad española, cuya normativa tampoco puede ignorarse. En consecuencia, y por los motivos antedichos, la Sala entrará en el fondo de la controversia, si bien con las limitada prueba de tal Derecho con la que cuenta.
Ambas partes concuerdan la procedencia de divorcio, pero los motivos son distintos. Así el demandante, Sr Ignacio sostiene que concurren las causas 2 y 4 de de la "Matrimonial Causes Act 1.973 y Grounds for Divorce", esto es, comportamiento irrazonable y separación de dos años con consentimiento; y la demandada y actora reconvencional, alega las de adulterio y malos tratos.
En cuanto al adulterio, al desconocerse aspectos jurisprudenciales, debemos suponer que se limita al anterior a la separación, con lo cual lo esencial es determinar si se ha...
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La carga de la prueba del derecho extranjero
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