El principio de no discriminación en el Derecho contractual europeo
| Autor | Susana Navas Navarro |
| Cargo | Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 1475-1490 |
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Esta contribución se enmarca en el proyecto de investigación dirigido por el profesor Ferran Badosa Coll (SGR00759, III Pla de Recerca de Catalunya, grupo de estudio del Derecho civil catalán, UB-UAB) y en el proyecto de investigación «No discriminación y Persona» dirigido por la profesora María del Carmen Gete-Alonso y Calera (SEJ2007-60834).
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La Unión europea conoce, desde 1957, la prohibición de discriminar en cuyo seno ha desarrollado distintas funciones, sobre todo, en el ámbito económico, respecto de aquéllos que participan en el mercado 1. La dimensión social del principio de no discriminación 2 se refuerza, en el ordenamiento jurídico-comunitario, sobre todo a partir de lo que se ha dado en llamar Derecho constitucional comunitario.
La referencia al principio de igualdad se encuentra en la no nata Constitución europea 3, en el artículo II-80, en el que se advierte que «todas las personas son iguales ante la ley» 4. A continuación, el precepto siguiente (art. II-81) prescribe que: «[1] se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones, palabras o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. [2] Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de disposiciones particulares» 5.
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La Carta de los derechos fundamentales de la unión Europea contenía además un precepto -el art. 23- en el que se hacía referencia directa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, aplicable a todos los ámbitos y, en particular, al empleo, trabajo y retribución. Además, expresamente, se reconocía que el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado aludiendo directísimamente a las acciones positivas.
Ahora bien, con anterioridad, el legislador comunitario ha dejado claro que uno de los valores de la Carta Magna es el derecho a la libertad (art. II-61): todas las personas tienen derecho a la libertad (art. 6 de la Carta de los derechos fundamentales de la unión Europea).
El derecho a la libertad es el fundamento de una Europa democrática y, además, es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana, presente en todas las Constituciones nacionales europeas (así, el art. 10.2 CE o § 2 GG). En esta dirección, se alude también y con el mismo sentido al principio de autonomía privada. Este principio permite que el individuo en sus elecciones y decisiones establezca discriminaciones 6.
También en el denominado Derecho primario comunitario encontramos reflejado los dos valores referidos: por un lado, la autonomía privada (1); por otro, la prohibición general de la discriminación (2) junto con prohibiciones especiales (3) y la habilitación a las propias instancias comunitarias para dictar derecho comunitario secundario (4).
Este principio está también presente en el derecho primario comunitario como fundamento de la propia Unión Europea, pues, como se ha dicho, entronca con el derecho a la libertad que, en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea 7, se refleja en una libertad básicamente de carácter económico, lo que supone además de las conocidas libertades fundamentales, la existencia de un mercado interior libre en el que impere, precisamente, la libre competencia. Se trata del reflejo de la autonomía privada en el mercado, en este caso, el mercado interior europeo y el principio de la autonomía privada en el mercado se traduce en libertad económica y, más precisamente, en libertad contractual 8.
La prohibición general de no discriminación en el ámbito del TCCE era la que aparece en el artículo 12.1 y que, actualmente, aparece en el artículo 18 de la versión consolidada del tratado de funcionamiento de la UniónPage 1477 Europea 9: «se prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad». Es una prohibición que, a tenor de la doctrina, tiene aplicación directa en los Estados miembros 10 y que se establece para ser aplicada a la persona física.
No obstante, la prohibición de discriminar también se encuentra en las cinco libertades fundamentales referidas a personas jurídicas (art. 49 TFUE), a mercancías (art. 44 TFUE) y a los servicios (art. 56 TFUE). Esta prohibición de discriminar debe compaginarse con la prohibición de discriminar en materia de defensa de la competencia del artículo 102 TFUE. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJCE) todas las prohibiciones de discriminación que se establecen en el Derecho comunitario permiten afirmar que el principio de no discriminación constituye uno de los fundamentos jurídicos en los que se asienta el Derecho comunitario 11.
El artículo 3.2 TCCE entiende que «en las actuaciones contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad». Esta prohibición general de no discriminación se basa en la no discriminación por razón de sexo.
Otra prohibición de carácter especial es la contemplada en el artículo 157 TFUE (art. 141 TCCE) referida a la no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. Alude a igualdad de trato, igualdad de oportunidades, igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Se permite, no obstante, al Estado miembro la adopción de medidas positivas en beneficio de miembros de un sexo que esté menos representado o se considere menos beneficiado que los miembros pertenecientes al otro sexo. Con la prohibición de discriminación establecida en el artículo 141 TCCE y su desarrollo posterior a través de diferentes Directivas, de las que daremos cuenta posteriormente, se inicia, de modo efectivo, la construcción de un ámbito del derecho al que se suele denominar «derecho antidiscriminatorio» 12.
En relación con la no discriminación por razón de la nacionalidad, se advierte en el artículo 18.2 TFUE que: «El Consejo [...] podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones».
Por lo que concierne a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, el artículo 157.3 TFUE indica igualmente que el Consejo podrá adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad de trato, de oportunidades y de retribución entre hombres y mujeres en el ámbito laboral.
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Por su parte, el artículo 19 TFUE habilita al Consejo para adoptar las medidas necesarias tendentes a eliminar las discriminaciones por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Esta habilitación que se hace en el Tratado al Consejo ha derivado, actualmente, en la existencia de diversas Directivas, las cuales se enmarcan en el antes referido fundamento general comunitario de no discriminación.
Las primeras Directivas que se publicaron pertenecieron al ámbito laboral (1). Sólo a partir del año 2000 se empieza a plantear la aplicación del principio de igualdad de trato en el derecho de los contratos (2). Además, mención especial merece la Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997 sobre inversión en la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo 13, la cual tiene un alcance más general que el puro derecho de los contratos.
La aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres se refirió, en un primer momento, a:
a) el derecho a igual retribución en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos 14;
b) el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo con la Directiva 76/207/CEE, del Consejo de 9 de febrero 15. Esta Directiva fue, posteriormente, objeto de modificación mediante la Directiva 2002/73/CE del parlamento europeo y del consejo de 23 de septiembre de 2002 16;
c) la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 17;
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