STS, 10 de Noviembre de 2005

Por Orden del Director General de la Guardia Civil de fecha 4 de abril de 2002, se incoó al Cabo 1º del Cuerpo D. Armando Expediente Gubernativo al considerar la expresada Autoridad que el citado Suboficial podría haber incurrido en la falta muy grave de "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares durante el servicio o con habitualidad", prevista en el art. 9.8 de la L.O. 11/1991, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, como consecuencia del parte del Capitán Jefe de la Unidad de Policía Judicial de Toledo, dando cuenta de la detención y posterior puesta a disposición judicial del Cabo 1º D. Armando y al tenerse constancia del contenido de las actuaciones judiciales seguidas por los presuntos delitos de omisión del deber de perseguir delitos, violación de secretos y contra la salud pública. En la misma orden de inicio se adoptó la medida cautelar del cese en sus funciones por tiempo de tres meses.

Instruido el Expediente Gubernativo nº 41/02 con arreglo a lo dispuesto en los capítulos I y IV de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de Junio , el mismo finalizó con la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 24 de marzo de 2004 por la que se acordó imponer al encartado la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de la falta muy grave prevista en el citado art. 9.8 de la L.O. 11/1991 . Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de reposición que fue desestimado por la misma Autoridad por resolución de 17 de septiembre de 2004 que puso fin a la vía gubernativa.

Los hechos establecidos en la resolución sancionadora como probados y que asumimos como tales en la presente sentencia, tras el examen de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes son los siguientes:

"Queda suficientemente probado en el expediente que el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Armando consumió cocaína regularmente durante los dos años anteriores al día 25 de marzo de 2002, a razón de un gramo a la semana, como dosis media, abonando para su adquisición una cantidad que oscilaba entre seis mil y ocho mil pesetas.

El expedientado se halla imputado en el procedimiento abreviado 1366/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Talavera de la Reina (Toledo), instruido por presuntos delitos de omisión del deber de perseguir delitos, revelación de secretos y contra la salud pública. Como consecuencia del procedimiento judicial, por el Ministro de Defensa, en resolución de 10 de julio de 2002, se acordó su pase a la situación de suspenso de funciones y, por el Ministro de Interior, el cese en el destino.

Los hechos anteriores quedan acreditados por las declaraciones prestadas por el interesado, inicialmente en calidad de detenido, en la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil en Toledo, el día 25 de marzo de 2002 y, con posterioridad, en presencia judicial, en el marco del procedimiento instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Talavera de la Reina.

En sus declaraciones judiciales el expedientado manifiesta ser consumidor de cocaína en los dos años anteriores a su primera declaración, el 25 de marzo de 2002, "entre uno y dos gramos semanales", o bien "unas semanas un gramo, otras dos y alguna ninguno, una media de un gramo por semana", abonando a sus proveedores entre seis mil y ocho mil pesetas por gramo."

En fecha 21 de octubre de 2004, la representación procesal del inculpado interpuso escrito de alegaciones solicitando la suspensión cautelar de la sanción impuesta, solicitud que fue desestimada por Auto de esta Sala de fecha 10 de enero de 2005 .

Agotada la vía disciplinaria, el Cabo 1º Armando formalizó ante nosotros, debidamente representado y asistido, recurso contencioso disciplinario militar ordinario, al que correspondió el nº 204/117/04 y en el que dedujo demanda en fecha 22 de marzo de 2005, en la que solicita se revoque y deje sin efecto la resolución sancionadora impugnada y la anotación efectuada en la documentación personal del demandante, interesando en Otrosí la sumisión del procedimiento a prueba.

En el citado escrito desarrolla las siguientes consideraciones:

En primer lugar, señala que los hechos deben ser integrados con los siguientes puntos o extremos a tener en cuenta:

Que el Cabo 1º Armando fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil el día 25 de marzo de 2002, como consecuencia de las investigaciones previas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina, en el marco de las Diligencias Previas nº 1366/2001. Dicho Agente, en tales fechas, se encontraba inmerso en una serie de investigaciones preliminares para la total desarticulación de una banda de narcotraficantes, a cuyo efecto - continúa la argumentación de la parte - entabló amistad interesada con varias personas integrantes de la misma, intentando ganarse su confianza. Una vez detenido y ante la certeza de que la operación se pudiera ir al traste efectúa en su declaración "una autoinculpación interesada de [ser] consumidor esporádico de cocaína". Esta declaración se realiza, añade el promovente, "por un excesivo celo mal entendido... para conseguir el éxito policial de la operación". Tal autoinculpación la efectuó durante el interrogatorio al que se le somete por parte del Capitán de la Policía Judicial el día 25 de marzo de 2002, dentro de dichas Diligencias Previas y la verificó el encartado "consciente de que estaba decretado el secreto de las actuaciones", que fue levantado con posterioridad. A juicio del promovente, dicha declaración fue mas adelante la única prueba de cargo que entiende obtenida "de forma absolutamente ilícita".

De conformidad con este análisis fáctico de la parte se plantean las siguientes alegaciones o fundamentos de derecho para motivar su solicitud de impugnación:

1. - En la instrucción de las actuaciones se produjo la caducidad del expediente.

2. - Se ha dado lugar a la prescripción de la infracción.

3. - Concurre indefensión por haberse denegado al Letrado designado por el interesado "estar presente en la práctica de las pruebas testificales acordadas y tomar parte en las mismas".

4. - La prueba de cargo es nula por haber sido obtenido con violación del secreto decretado en las actuaciones judiciales.

5. - Se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia puesto que no hay mas prueba de imputación que la mentada de autoinculpación.

6. - Se ha conculcado el principio de proporcionalidad al no ponderarse la hoja de servicios ejemplar del imputado, la no afectación del servicio y que, con posterioridad a los hechos, según análisis médicos aportados, no se manifiesta su condición de consumidor de drogas.

El Abogado del Estado, en su escrito de fecha 12 de abril de 2005, considera que los hechos establecidos en la resolución sancionadora han quedado exhaustivamente acreditados, que la prueba se ha obtenido de forma lícita, que concurren declaraciones que justifican el relato fáctico de la resolución, que el hecho de que el sumario hubiese sido declarado secreto, cuestión que no consta en el Expediente Gubernativo, no implica la imposibilidad del Juez para practicar un auxilio a la Administración en la forma prevista en el art. 199 LOPJ ; que no se ha causado indefensión y que la sanción impuesta es proporcional a la conducta analizada.

Por Auto de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2005 se otorga el recibimiento a prueba y el promovente solicita la documental de que se tengan por reproducidos y eficaces todos los documentos públicos y privados aportados en los escritos de interposición y de demanda, así como también en el expediente administrativo, la que se tiene por practicada y unida por providencia de la Sala de 27 de junio de 2005.

Por escrito del interesado de fecha 12 de julio de 2005 se solicita la celebración de vista en el presente procedimiento, que se considera improcedente en providencia de la Sala de 15 de septiembre de 2005.

Por último, el promovente redacta, de conformidad con el art. 489 de la Ley Procesal Militar , escrito de conclusiones en el que se ratifica en la demanda y en el que puntualiza que el parte del Capitán de la Policía Judicial de fecha 27 de marzo de 2005 dando cuenta de los presuntos hechos vulneró el secreto de las actuaciones por cuanto por Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina de 22 de abril de 2004 se prolongó por un mes, el de 22 de marzo de 2002 en relación con este extremo, manteniendo la concurrencia de los diferentes fundamentos de derecho tratados en la demanda.

Por providencia de fecha 17 de octubre de 2005, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el dia 2 de noviembre de 2005, a las 12 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

En primer lugar, la demanda del Cabo 1º Armando establece una serie de puntos de hecho que a su juicio debían integrar el relato fáctico de la resolución sancionadora que impugna. En particular destaca como, habiendo sido detenido por fuerzas de la Guardia Civil el día 25 de marzo de 2002, como consecuencia de las actuaciones judiciales del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Talavera de la Reina, en las Diligencias Previas nº 1366/2001, dicha detención se produjo cuando, en funciones de servicio, el Guardia Civil Armando se encontraba inmerso en "investigaciones preliminares para la total desarticulación de una banda de narcotraficantes", a cuyo efecto había entablado "amistad interesada con varias personas integrantes de la misma" para ganarse su confianza. Se añade que una vez detenido llevó a cabo una "autoinculpación interesada de [ser] consumidor esporádico de cocaína", enmarcada en un "excesivo celo... para conseguir el éxito policial de la operación", declaración ésta que viene a constituir única prueba de cargo obtenida, a su juicio de forma ilícita.

Los citados puntos de hecho, reflejados por la parte, no afectan en lo que tienen de objetivos a los descritos como probados en la resolución sancionadora y que vienen a constituir también los hechos probados de la presente sentencia. Desde el punto de vista subjetivo pretende sostener que la base de la imputación del Expediente gubernativo fue una declaración autoinculpatoria que el promovente prestó exclusivamente a los fines de conseguir el éxito policial en la operación para desarticular operaciones de narcotráfico. Esta alegación que precede a las posteriores y que se proyecta sobre alguna de las mismas, en particular sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya fue objeto de atención en el informe de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil de fecha 12 de noviembre de 2003, que sirvió de base a la propuesta de sanción de la Dirección General del Cuerpo de fecha 26 de noviembre de 2003, escritos en los que se califica la expresada descripción como un "hipotético subterfugio que podría tener lugar en una primera declaración en sede policial". Pues bien, esta reflexión no coincide con manifestaciones posteriores del sancionado en las que reconoce expresamente ser consumidor esporádico de cocaína, lo que efectivamente se aprecia si se tienen en cuenta el conjunto de declaraciones del ahora recurrente en las actuaciones primero ante la Policía Judicial y posteriormente en concreto ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina, obrantes a los folios 75 al 78.

Ya en la estructura propia de sus alegaciones jurídicas, señala en primer lugar el interesado que se produjo la caducidad del Expediente durante la tramitación, a cuyo efecto invoca, tanto en la demanda como en su escrito de conclusiones, los principios de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley ésta de la que cita expresamente el art. 44 , abundando en la tardanza en la instrucción del Expediente, reconocida expresamente por el propio Instructor, al notificar al interesado su reincorporación al destino tras participar en una misión en Afganistán.

En relación a este extremo debe ponderarse que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (Ss., entre otras, de 19.04.2000, 14.02.2001, 11.02.2003 , ) el régimen de la Ley 11/91 es especial y singular en lo que se refiere a los efectos de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores y tiene una regulación específica que hace que no se proyecten en lo previsto en la norma especial los efectos del art. 92 de la citada Ley 30/92 , todo ello de conformidad con el art. 117.3 de la misma Ley general Administrativa , sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de la Ley 30/92 , de conformidad con la disposición Adicional Primera de la L.O 11/91 en relación con la Disposición Final Primera de la L.O. 88/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Es por ello que, en el presente caso, el efecto que se sigue del agotamiento del plazo de seis meses previsto para la tramitación y conclusión del Expediente es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta en favor del inculpado, por lo que no procede el efecto pretendido por la parte derivado de la caducidad de las actuaciones a que hace referencia más que en la medida en que haya podido tener consecuencias en cuanto a la prescripción de la falta a la que se refiere su segunda alegación.

En su consecuencia, la alegada caducidad en la tramitación o instrucción del Expediente no da lugar a la consecuencia de ineficacia alegada por la parte.

En lo que se refiere a la prescripción, en este caso sería exigible para su concurrencia el transcurso de dos años a contar desde que se cumplió el tiempo establecido para la tramitación de las actuaciones, plazo que comienza desde el transcurso de los seis meses determinantes del plazo de instrucción y, por tanto, de la caducidad. Habida cuenta de que la incoación del Expediente se ordena en fecha 4 de abril de 2002, el plazo de prescripción de la falta muy grave se reabre seis meses más tarde, es decir, a partir del 4 de octubre del mismo año. Siendo así que la resolución sancionadora dictada en el Expediente es de 24 de marzo de 2004, notificada en fecha 26 de abril del mismo año (folio 144 de las actuaciones) a las 9.00 horas, queda comprobado que el plazo transcurrido entre el 4 de octubre del 2002 y el 26 de abril de 2004 es claramente inferior al de dos años que se precisarían para la prescripción de la falta.

Por lo expuesto procede desestimar la alegación de prescripción.

Afirma el recurrente en el tercer grupo de sus alegaciones que se le ha ocasionado indefensión, por cuanto su Letrado no pudo estar presente en la práctica de las pruebas testificales acordadas y tomar parte en las mismas.

En este punto cabe plantear el análisis de los indicados asertos desde dos fases de las actuaciones. En la primera, las declaraciones del entonces todavía no encartado a efectos disciplinarios se prestaron ante la Policía Judicial y ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Talavera de la Reina. No corresponde en esta sede pronunciarse sobre el cumplimiento de las garantías del procedimiento en aquella sede jurisdiccional ordinaria con objeto distinto aunque relacionado con el que nos ocupa. Parece evidente, no obstante, que no hubo obstáculo ni alegación contra el respeto a la legalidad y a los derechos del justiciable en aquellas diligencias.

Por otro lado, tampoco podemos aceptar que, tras la redacción del Pliego de Cargos, en la tramitación en sede administrativa, el Cabo 1º inculpado no pudiese tener la asistencia jurídica requerida en todo momento, constando que fue instado a manifestar cuanto tuviere por conveniente y obrando escrito por su parte al folio 86 del Expediente gubernativo en el que, tras haberle requerido para que contestase el Pliego de Cargos "alegando cuanto considere conveniente a su defensa y proponiendo las pruebas que estimare necesarias... " contestó específicamente: "niego la totalidad de los hechos que se me imputan en el mencionado Expediente", significando en el escrito en donde consta únicamente desde el punto de vista del fondo de las cuestiones dicha afirmación: "que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tenga por evacuado el trámite de alegaciones contra el Pliego de Cargos...".

Con antelación, en fecha 17 de diciembre de 2002, en diligencia obrante al folio 47 de Expediente Gubernativo, se le había efectuado el trámite de audiencia, en el que manifestó: "que se acoge a su derecho constitucional a no declarar al existir una causa penal pendiente...".

Es decir que, al margen de los recursos interpuestos y de los escritos de su defensa, en las ocasiones en que, conforme al procedimiento, ha podido llevar a cabo alegaciones de conformidad con los requisitos y previsiones de la LO 11/91, el encartado se ha limitado primero a acogerse a su derecho constitucional a no declarar y con posterioridad a negar de plano y sin consideración ni justificación los hechos y la pertinencia de la resolución sancionadora. Tras la lectura del Pliego de Cargos, pudo asistir con Letrado y a partir de ese momento participar en la totalidad de las actuaciones, por lo que no se ha producido real y efectiva indefensión en el sentido formal ni material, habiendo podido el promovente en todo momento articular la defensa adecuada a sus derechos e intereses legítimos en el procedimiento, sin menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, tal como viene siendo perfilado por el TC de forma reiterada (cfr. SSTC 161/85, 92/96, 101/2002, de 6 de mayo y 145/2002, de 15 de julio ), doctrina conforme a la cual la materialidad de la indefensión "exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado", lo que no se ha producido en el presente caso en el que el recurrente ha podido intervenir auxiliado por su Letrado a partir de la notificación del Pliego de Cargos, con plenas facultades de defensa, pudiendo proponer y practicar cuantas diligencias estimase oportunas, cumplimentándose al respecto el derecho constitucional de defensa contradictoria, cuyo nacimiento se produce necesariamente cuando de manera mas o menos fundada se imputa el hecho punible o sancionable respecto a una persona concreta.

La pretensión en este punto, por ello, debe ser también desestimada.

En cuarto y quinto lugar, el interesado manifiesta que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. En este orden, de un lado, incide en que el Expediente gubernativo trae causa de la instrucción judicial del Juzgado nº 3 de Talavera de la Reina, produciéndose una clara y absoluta violación del secreto de las mismas que afecta a los funcionarios judiciales y policiales, dando su conculcación lugar a responsabilidades y en concreto a la concurrencia de motivo que contaminaría la prueba de cargo utilizada. Vinculado a este razonamiento, se encuentra el complementario, en el que se sostiene la ausencia total de pruebas inculpatorias y la consiguiente vulneración de la presunción de inocencia, al entenderse que no existe fundamento para basar un juicio razonable de culpabilidad, sino únicamente la autoinculpación del imputado, prestada con los condicionamientos expuestos en la primera parte del recurso.

Respecto al primer grupo de alegaciones en este punto, debemos ponderar que el Capitán de la Policía Judicial, que formuló el parte que motivó la orden de incoación del Expediente, se limitó a cumplir el mandato establecido en el art. 18 de la LO 11/91 cuando obliga a todo mando a cumplir su "deber de corregir las infracciones que observe en los inferiores, le estén o no subordinados directamente", por lo que puso en conocimiento de la Autoridad disciplinaria competente la posible comisión por un miembro del Cuerpo de unos hechos con trascendencia disciplinaria, que parecían desprenderse de una investigación judicial por delito. De ello cabe deducir que el citado Oficial cumplió sus obligaciones haciendo patente a sus mandos, con el objetivo del cumplimiento de la normativa legal disciplinaria, los citados hechos. El destino de los antecedentes era ajeno al procedimiento judicial en sí y se hacía trascender en cumplimiento de un imperativo legal.

Por otro lado, el parte del Capitán de la Policía Judicial de Toledo dando cuenta de la concurrencia de posible conducta contraria a la disciplina es de fecha 27 de marzo de 2002, pero la remisión de actuaciones, es decir, de la copia certificada emitida por la Secretaría del Juzgado de Instrucción nº 3 de Talavera, se verifica, tras requerimiento del Instructor del Expediente Gubernativo, por oficio de 19 de diciembre de 2002 (folio 58), que da lugar al escrito de 28 de enero de 2003 del Juzgado (folio 57) y a la acumulación a los autos de las actuaciones judiciales por acuerdo de 12 de febrero de 2003 (folio 59), que es el momento en que las actuaciones judiciales propiamente dichas pasan a integrar el Expediente Gubernativo. En definitiva, no consideramos acreditada la presunta vulneración de secreto sumarial por el razonamiento expuesto.

En el segundo grupo de alegaciones, entiende la parte que no existe prueba suficiente acreditativa de la conducta constitutiva de falta. En este punto, entendemos que las declaraciones prestadas en el Juzgado y que constan en los folios 60 al 78 de las actuaciones encierran manifestaciones terminantes de la existencia del consumo de cocaína por parte del Cabo 1º Armando y de la habitualidad de la misma. En este sentido, al ser preguntado sobre si es consumidor de sustancias estupefacientes, en la prestada el día 25 de marzo de 2002, señala que : "sí, de forma ocasional, cocaína...". Más adelante (folio 62) expresa que "cuando cogía un gramo para consumirlo lo pagaba él [se refiere a Vicente Arriero Sánchez] y otras veces el declarante..."; "que es habitual con la gente que se junta a tomar copas que la cocaína unas veces la pague uno y otras otro..."; "que constituían un grupo que se juntaban a tomar copas y cocaína"; "que aportaba la droga unas veces Vicente [Arriero] y otras el declarante"; "que a Gregorio Barco le ha comprado" (folio 63); "que en varias ocasiones le compró a Gregorio Barco"; [normalmente] "un gramo"; "que la última vez que compró cocaína fue hace 15 días a Gregorio" [Barco] (folio 65); "Que pagó dos gramos de cocaína del día anterior" [al 11 de noviembre del pasado año] (es decir, el 2001) (folio 65); al folio 68, al ser preguntado si en una llamada que realiza el 19 de febrero de 2002 a Vicente Arriero le manifiesta que va a ver si puede enganchar algo y luego ir a verle, contesta que se refiere a "cocaína". Al folio 71, hace referencia a sus conversaciones sobre la entrega de "alegría", indicando que se trata de "cocaína". Asimismo, dentro de este lenguaje figurado, hace referencia a la solicitud el 25 de enero de 2002 de un "atestado" [por] "ocho" que se trata de un gramo de cocaína a 8.000 pesetas. Al folio 72 manifiesta que ha consumido cocaína "desde hace unos dos años, aproximadamente", en la que se gasta mensualmente "unos meses 20.000 pesetas, otros 30 y otros 10". Por otro lado, ante el Juez de Instrucción nº 3 de Talavera de la Reina, a los folios 75 y sigs., manifiesta que "Vicente Arriero y el declarante han consumido juntos cocaína, que la conseguían unas veces el declarante y otras Vicente, que la mayoría de las veces el declarante conseguía la cocaína de Gregorio y Vicente de un tal Titi, al que el declarante no conoce, que podía consumir entre uno y dos gramos semanales de cocaína, que pagaba entre 6.000 y 8.000 pesetas...". Por último, manifiesta también ante el Juzgado "que en un principio la adquisición de pequeñas cantidades de cocaína no eran para ganarse la confianza del confidente, sino para consumo propio".

Asimismo, en alguno de los informes de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil se hace referencia al escrito presentado por el Letrado del declarante en fecha 23 de abril de 2002 , que obra al folio 31 en el que al referirse a las precedentes declaraciones de su defendido manifiesta que en las mismas "reconoce exclusivamente que es consumidor esporádico de cocaína, nunca habitual, nunca adicto y nunca en horas de servicio" si bien debe tenerse en cuenta respecto a dicho escrito que no debemos tomarlo a estos efectos en consideración toda vez que está firmado únicamente por el Letrado defensor.

Las declaraciones en sede judicial consideramos que están plenamente ajustadas a los requisitos procesales y de las mismas nos parece lógica, racional y no arbitraria la deducción motivada por la Autoridad sancionadora de la existencia de prueba para la concurrencia de los elementos de la falta muy grave sancionada.

Y a esta conclusión no afecta la argumentación deducida por la parte, basada en la documentación que adjunta, acreditativa de resultados negativos en diversas analíticas médicas realizadas al inculpado en los meses de diciembre de 2002, enero, febrero, marzo, abril, junio y julio de 2003 que, tal como señala la resolución de la Administración, en todo caso acreditarían la ausencia de consumo en fechas posteriores al periodo que se examina en el Expediente, que se concreta, de conformidad con el "factum" de la resolución, en el consumo regular de cocaína "durante los dos años anteriores al día 25 de marzo de 2002, a razón de un gramo a la semana, como dosis media...".

Por todo lo expuesto, entendemos que no se ha ocasionado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que concurren los requisitos de la falta, al estar acreditado el consumo de drogas y la habitualidad del mismo, de conformidad con el análisis jurisprudencial del art. 9.8 de la L.O. 11/91 (cfr., entre las más recientes Ss., de 3.05 y 28.09 de 2004 ).

Invoca por último la parte recurrente de forma subsidiaria que, en todo caso, la sanción impuesta "no se ajusta a los criterios de proporcionalidad e individualización", de conformidad con la Ley Disciplinaria del Cuerpo, a cuyo efecto hace referencia a circunstancias tales como el pasado comportamiento correcto del Guardia Civil, que se pone de manifiesto en declaraciones del Capitán del Acuartelamiento de Talavera de la Reina Sr. Antonio y a la falta de afectación del servicio por el hecho del consumo, lo que comportará que la sanción aplicable debiera ser de menor entidad que la establecida, aludiendo a que el Instructor de las actuaciones propuso en su momento la de suspensión de empleo por tiempo de nueve meses. En otro orden, aporta documentación consistente en análisis médicos de orina, que pretenden demostrar la no presencia de sustancias estupefacientes en fechas posteriores a las determinantes de la falta perseguida.

Entendemos que la resolución administrativa ha sido efectivamente ponderada en este punto, encontrándose debidamente motivada la individualización de la sanción de conformidad con los criterios establecidos por el art. 5 de la LO 11/91 en esta materia, contemplados por esta Sala en constante jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en las SS de 11.09.95; 21.09.95; 17.11.98; 20.04.99; 21.02, 23.03 y 8.05.00; 24.09, 19.10 y 29.10.01; 14.05 y 8.07.02; 27.05.03 y 19.01 y 29.04.04 , en el sentido de que el ajuste entre la sanción y los hechos disciplinarios se obtiene, para integrar en sus diversas dimensiones el juicio de proporcionalidad, mediante la individualización de las sanciones, ponderando al efecto cuestiones relevantes como las circunstancias que concurran en los autores y las que afecten o pueden afectar al interés del servicio.

Ciertamente hemos dicho en numerosas ocasiones en las Sentencias de esta Sala de 3.5.1995, 31.10.1995, 19.9.1996, 31.10.1996, 1.10.1997, 28.1.1998, 17.10.2003, 1.10.2001, 3.3.2004, 3.5.2004 y 21.10.2004 , entre las más recientes, que la falta muy grave apreciada protege, además del prestigio de la Institución, el propio servicio, que no puede ser desempeñado en las mínimas condiciones exigibles por quienes consumen habitualmente esas sustancias, y hemos puesto de relieve el riesgo que ello comporta especialmente para los componentes de un Cuerpo como el de la Guardia Civil, en el que sus miembros son servidores públicos armados encargados de velar por la ley y el orden. Pero estas consideraciones no se refieren al peligro generado por unos hechos ya acaecidos que pudieron dar sustento a la apreciación de la infracción, sino al riesgo de la permanencia en un Cuerpo de esas características de quien se encuentra en tal relación con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, considerando las circunstancias concurrentes en el presente caso que han sido objeto de contemplación y ello, sin duda, determina el innegable rigor del precepto que, como hemos dicho, establece la circunstancia de habitualidad desde la constatación de dos, o más, episodios de consumo de las referidas sustancias. Así, el juicio de indignidad que subyace en la separación del servicio impuesta no se ve afectado por otras circunstancias alegadas por el promovente que a lo sumo podrían acreditar la ausencia de consumo durante periodos de tiempo posteriores a los hechos tipificados, deducible de la aportación de análisis médicos. Sin embargo, ello no afecta a la consumación de la falta y, a la descrita habitualidad que se ha deducido de las declaraciones del encartado con determinación de consumo en diferentes momentos. Tampoco garantizaría desde luego que no pudiera recaer nuevamente, a la vista de los antecedentes, en nuevos consumos con los riesgos antes aludidos.

En consecuencia, estimamos que la autoridad disciplinaria no ha vulnerado el art. 5 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil al imponerle la sanción disciplinaria de separación del servicio, porque los hechos que se sancionaron son de tal gravedad que su comisión ha hecho al autor absolutamente incompatible con el desempeño de las delicadas e importantes misiones asignadas a la Guardia Civil, teniendo también en cuenta el necesario empleo de armas en los servicios. Por ello, la resolución disciplinaria valoró adecuadamente al sancionar la falta esa afección al interés militar y funcional que es el bien jurídico que protege la norma, junto al prestigio de la Institución que se ve muy negativamente afectado por comportamientos como el que aquí hemos examinado, como significamos en reiteradas Sentencias de esta Sala antes referenciadas, de tal manera que la sanción impuesta resulta proporcionada a la grave trascendencia que para el servicio, integridad y prestigio de la Guardia Civil suponen los hechos acreditados.

Procede, pues, rechazar la falta de proporcionalidad alegada y, con ella, todo el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/117/04 interpuesto por la representación del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Armando contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 24 de marzo de 2004, confirmada por otra de fecha 17 de septiembre de 2004, dictadas ambas en el Expediente Gubernativo nº 41/02, y por las que se acordó imponer al citado Cabo 1º de la Guardia Civil la sanción disciplinaria de separación del servicio, desestimando la segunda de ellas el recurso de reposición formulado contra la anterior, al considerar al mismo autor de una falta muy grave de las previstas en el art. 9 nº 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares con habitualidad", resoluciones éstas las expresadas que confirmamos y declaramos firmes y conformes a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

FECHA:21/11/2005

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 10 de noviembre de 2005 dictada por la Sala en el recurso contencioso-disciplinario militar número 117/04 .