STS, 25 de Junio de 2007
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2007:5300 |
| Número de Recurso | 9/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.
Visto el recurso de casación que con el número 201/9/2007, ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de Don Víctor, bajo la dirección letrada de Don Juan J. Arbués Salazar, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 32/06, seguido en el Tribunal Militar Central, por una falta grave del artículo 8.8 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, consistente en "abandono de servicio cuando no constituya delito". Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Víctor interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución dictada por el Director General de la Guardia Civil de fecha 29 de diciembre de 2005, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2005 por la que el General Jefe de la Octava Zona de la Guardia Civil le imponía la sanción de "pérdida de cinco días de haberes" como autor de una falta grave de "abandono de servicio cuando no constituya delito".
El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 32/06, dictó sentencia el día 18 de diciembre de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 32/06, interpuesto por el Guardia Civil DON Víctor, contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 29 de diciembre de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la 8ª Zona de la Guardia Civil, de 5 de octubre de 2005, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de "pérdida de cinco días de haberes", como autor responsable de una falta grave consistente en "El abandono de servicio cuando no constituya delito" prevista en el apartado 8 del art. 8 de la
L.O. 11/91, de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho."
Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
"El pasado día 13 de junio de 2005 el Guardia Civil D. Víctor, con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Barbastro tenía nombrado servicio de NOP-21 (Núcleo Operativo Permanente) de 14,00 a 22,00 horas, si bien no llegó a prestar servicio al no presentarse al mismo, debiendo ser realizado por el Sargento del Puesto D. Alvaro, quien su vez había estado prestando servicio de instrucción de diligencias de 6,00 a 14,00 horas de esa misma mañana.
El servicio para la semana del 12 al 17 de junio fue nombrado por el Brigada Comandante de Puesto de Barbastro durante la mañana del sábado 11 de junio de 2005, en cualquier caso después de las 6,00 de la mañana, hora ésta en la que el Guardia Víctor abandonó las dependencias del Acuartelamiento tras prestar su servicio, no volviendo a dicho Acuartelamiento hasta el martes 14 de junio para prestar el servicio de puertas de 14,00 a 22,00 que tenía nombrado. El personal del Puesto de Barbastro presta tres tipos de servicios que son el de Puertas, el cual, salvo circunstancias excepcionales, sigue un turno fijo (saliente-libre-libre-servicio) y los de NOP (Núcleo Operativo Permanente) y VP (Vigilancia y Protección), los cuales no siguen turno fijo sino que se nombran según las necesidades y la disponibilidad del personal. Tanto el servicio de puertas, que se nombra con una previsión de dos semanas, como los otros dos tipos de servicios que se nombran con periodicidad semanal, quedan reflejados en el cuadrante de servicio que hay en la Oficina del Puesto y al que todo el personal del mismo tiene acceso, además de que, diariamente se deja en el Cuarto de Puertas del Acuartelamiento una hoja con el servicio nombrado para el día siguiente de forma que cualquier componente del Puesto que quiera pueda consultar telefónicamente el servicio que le corresponde.
El expedientado ni consultó personalmente el cuadrante de servicio para la semana del 12 al 17 de junio en lo referente a los servicios NOP y VP, ni lo consultó telefónicamente, limitándose a asegurarse de que el servicio de puertas no volvía a tocarle hasta el martes 14 de julio.
Del mismo modo, su localización, a pesar de que intentada por varios medios y personas (llamadas telefónicas, visitas a su domicilio) fue de todo punto infructuosa teniendo como resultado que el día 13 de junio de 2005 no se presentó a la prestación del servicio NOP que se le había nombrado de 14,00 a 22,00. El expedientado, en el trámite de audiencia que se le confiere antes de dirimir la imposición de la sanción por falta leve que finalmente se le impuso alegó, respecto de este particular que se había ido con su esposa a Barcelona y que se había dejado el teléfono móvil en su domicilio de Monzón.
A raíz de estos hechos, el expedientado fue sancionado disciplinariamente por el Comandante de Puesto de Barbastro por considerarlo autor responsable de una falta leve de "la falta de puntualidad a los actos del servicio y las ausencias injustificadas de los mismos, si no constituye infracción más grave", imponiéndole por ella la sanción de cuatro días de arresto que el expedientado ya ha cumplido y que a fecha de hoy no ha recurrido".
Notificada la anterior sentencia, Don Víctor anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 23 de enero de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Víctor, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de marzo de 2007, y en el que se invoca en un único motivo de casación la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por vulneración del principio de tipicidad y del principio de presunción de inocencia.
Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de abril de 2007, solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2007, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
Invoca el recurrente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, que refiere a la vulneración de los principios de tipicidad y presunción de inocencia, desarrollando en un único motivo su argumentación. Aunque el sancionado ha reconocido desde el primer instante que no acudió a prestar el servicio que tenía asignado a las 14,00 horas del lunes día 13 de junio de 2005, señala, reiterando lo ya manifestado en la instancia, que cuando finalizó su Servicio de Puertas el día 11 de junio de 2005, a las seis de la mañana "pudo comprobar en el cuadrante que obraba en la mesa del Comandante de Puesto que inicialmente tenía incluida una letra "L" (libre) en el apartado correspondiente al día 13", insistiendo en que únicamente constaba la citada letra, no apareciendo mención alguna a "libre para el Servicio de Puertas" o "excepto para el resto de servicios", por lo que el cuadrante fue modificado posteriormente, presumiendo que lo fue por razones de servicio, sin que se llegase a notificarle tal cambio, pues su localización se llevó a cabo erróneamente en un teléfono equivocado. Afirma el recurrente, que si no acudió a cumplir su Servicio el día 13 se debió a tales circunstancias y "esto no debe suponer una consecuencia sancionadora dada la ausencia de culpa o dolo en la actuación del mismo, ya que este obró en consecuencia a su derecho de tiempo de descanso". Sin embargo, según se señala pormenorizadamente en el relato fáctico de la sentencia impugnada, los servicios que se prestaban habitualmente por el personal del puesto de Barbastro eran el Servicio de Puertas, el Servicio NOP (Núcleo Operativo Permanente) y el Servicio VP (Vigilancia y Protección) y, así como el Servicio de Puertas, salvo circunstancias excepcionales, seguía un turno fijo y se podía nombrar con una previsión de dos semanas, los otros dos Servicios, sin turno fijo, se nombraban -atendiendo a las necesidades y la disponibilidad del personal- con una periodicidad semanal. En este sentido, se tiene por acreditado en la sentencia impugnada que el Servicio para la semana del 12 al 17 de junio fue nombrado por el Brigada Comandante del Puesto de Barbastro durante la mañana del sábado 11 de junio de 2005, después de las 6,00 de la mañana, hora ésta en la que el recurrente había abandonado las dependencias del Acuartelamiento tras prestar su Servicio, extrayéndose tal extremo de la declaración de dicho Brigada Comandante de Puesto, que manifiesta que el Servicio para la semana del 13 al 19 de junio "lo nombró a lo largo de la mañana del día 11 de junio", precisando que "el hecho de que el sábado a las seis de la mañana el Guardia Víctor tuviera punteado en el cuadrante el Servicio de Puertas no excluía la posibilidad de que se le nombrara Servicio de NOP o VP". A su vez, el Sargento de la Guardia Civil D. Alvaro -como también señala el Tribunal militar Centralcorrobora que "el Servicio se nombró el sábado 11 de junio después de que el Guardia hubiera abandonado el Acuartelamiento y dado que el domingo el Guardia no tuvo Servicio decidió asegurarse de que el Guardia tuviera conocimiento de que le tocaba Servicio el día 13 de junio por la tarde, para lo cual ordenó a la Guardia Emilia que hiciera las llamadas". Según tal versión de los hechos, no cabe admitir, por contra de lo que reitera el recurrente, que el cuadrante fuera modificado por razones de servicio, después de que éste abandonara las dependencias del Acuartelamiento, sino que en ese momento, al no haberse producido los nombramientos, éste no podía conocer que le había sido designado un Servicio NOP-21, a prestar desde las 14.00 a las 22.00 horas del día 13 de junio siguiente.
Por lo que se refiere al alegado error en la localización del recurrente, por haberse intentado ésta en un teléfono equivocado, dos precisiones deben efectuarse. La primera es que, como también se hace constar en la sentencia de instancia, aunque en el parte que se dió por el Sargento sobre los hechos están efectivamente cambiadas las dos últimas cifras del número del teléfono móvil al que se dice que se intentó llamar al recurrente, eso no significa que no se intentara comunicar con él en el número de teléfono correcto, pues en el listado telefónico de la Unidad, que se encuentra aportado al expediente, figura el número exacto del sancionado y a dicho número "lo llamó cuatro veces y las cuatro daba como apagado el teléfono", según tiene declarado la Guardia Civil Dº Emilia, encargada por el Sargento de localizarlo (folio 39 del expediente). Ello sin perjuicio de que, aunque se intentara localizar al recurrente, el intento de localización -como luego se precisará- podría haber tenido relevancia y servir de justificación a su conducta, si hubiera habido que comunicar una modificación del servicio sobrevenida, pero tal, como antes se ha expuesto, dicha situación no se produjo.
En definitiva, la Sala, que ha abordado en muy reiteradas ocasiones la cuestión del alcance de la presunción de inocencia, ha venido siempre significando que ha de limitarse a verificar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo y, en caso afirmativo, si el proceso intelectual seguido por el Tribunal a quo en orden a la valoración de la prueba puede considerarse racional, sin que quepa confundir la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia sobre su apreciación por el juzgador de instancia, materia en la que éste resulta soberano a la hora de decidir y en la que no puede el justiciable, al amparo de aquella presunción, pretender imponer su subjetivo criterio sobre el del Tribunal, y sin que la valoración que éste haga de la prueba haya de ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella. Unicamente, si la valoración realizada fuera ilógica o arbitraria o no mediara razonamiento alguno entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas, nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que no es el caso, pues el relato fáctico que se recoge en la sentencia tiene suficiente y racional sustento en el acervo probatorio contenido en el expediente, que contradice los datos concretos de la narración fáctica que se discuten por el recurrente, y sin que quepa admitir por tanto la vulneración constitucional de la presunción de inocencia invocada.
Una vez reconocida la acreditada certeza del relato fáctico, la conducta que en el se describe ha de considerarse correctamente subsumida por la sentencia de instancia en la infracción disciplinaria de carácter grave que fue apreciada por la Autoridad sancionadora.
Partiendo del hecho de que el propio recurrente ha venido siempre admitiendo que no acudió a prestar el servicio que tenía asignado, y habiendo quedado también acreditado que no existió alteración alguna de los servicios previamente designados, sino que el Servicio NOP-21que le fue asignado para el siguiente día 13 no había sido todavía nombrado cuando el recurrente abandonó el Acuartelamiento el día 11 a las seis de la mañana, la argumentación impugnativa del recurrente, basada exclusivamente en la circunstancia de que se había producido una modificación que no le fue comunicada y que tal alteración podría justificar su falta de presentación, ha de ser rechazada. Pero es que, además, como se señala en la Sentencia de instancia -recogiendo lo ya indicado en la Resolución sancionadora- en las "Normas sobre el anticipo de las previsiones del servicio", dictadas con fecha 5 de febrero de 1998 por la Subdirección General de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil (en desarrollo de la Orden General 37/97, de 23 de septiembre, que regula el régimen de prestación del servicio), se establece en su punto 4 que "es obligación del personal llamado a prestar cada Servicio, verificar, con 24 horas de antelación, que no se han producido variaciones en las previsiones del Servicio", precisándose en ese mismo punto que "cuando sucedan circunstancias que obliguen a alterar la previsión de los Servicios a prestar en un plazo inferior a 24 horas, serán los mandos de la Unidad los que deban comunicar al personal afectado las variaciones que se hayan efectuado". Pues bien, según se desprende del relato fáctico, el recurrente no mostró interés alguno en llegar al conocimiento de que se había producido su nombramiento para un Servicio NOP-21 el siguiente día 13, a lo que venía obligado no sólo por ese deber genérico de disponibilidad permanente para el servicio y diligencia y exactitud en el cumplimiento del mismo, que exigen las normas generales por las que se rige el Benemérito Instituto y se señalan en las Reales Ordenanzas, sino porque las normas antes transcritas le obligaban a comprobar con 24 horas de antelación que no se habían producido variaciones en las previsiones del Servicio, sin que el recurrente -que no pudo ser localizado- efectuara por sí consulta de tipo alguno entre las seis horas de la mañana del sabado día 11 y las catorce horas del lunes día 13; esto es, cuando ya habían transcurrido más de cuarenta y ocho horas desde que finalizó su anterior servicio y, siendo día laborable, habían transcurrido las "horas festivas", a que se refiere el artículo 2.8 de la antes indicada Orden General numero 37 (las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente), habiéndose respetado también el tiempo de "descanso semanal continuado de treinta y seis horas como mínimo" establecido en el artículo
7.1 de dicha Orden. Así, como se significa en los hechos probados de la sentencia impugnada, después de concluir su servicio el día 11, "ni consultó personalmente el cuadrante de servicio para la semana del 12 al 17 de junio en lo referente a los Servicios NOP y VP, ni lo consultó telefónicamente, limitándose a asegurarse de que el Servicio de Puertas no volvía a tocarle hasta el martes 14 de junio", cuando los restantes Servicios no habían sido todavía designados.
Todo ello revela, cuando menos, una conducta negligente que no puede justificar su falta de presentación al servicio y hace reprochable disciplinariamente su comportamiento. Como hemos dicho reiteradamente, en el campo disciplinario, todas las infracciones, salvo aquéllas en que el propio tipo incorpore a la definición legal algún elemento que requiera necesariamente la intención, pueden cometerse por dolo o culpa y en el presente caso, acreditada la negligente forma de actuar del sancionado y dado que sólo a él le es imputable no haber llegado a conocer el nombramiento del Servicio designado y su falta de presentación, resulta acertada la subsunción de su conducta en la falta grave de abandono de servicio apreciada, pues -según doctrina consolidada de esta Sala (Sentencias de 17 de junio de 2002, 10 de noviembre de 2003 y 23 de febrero de 2004 )-- puede constituir tal infracción tanto la ausencia del servicio ya iniciado, como la no presentación para iniciarlo.
Consecuentemente, el motivo formulado y el recurso deben ser rechazados.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario número 201/9/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa González García, en nombre y representación de Don Víctor, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, dictada por el Tribunal Militar Central, por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 29 de diciembre de 2005, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2005 por la que el General Jefe de la Octava Zona de la Guardia Civil imponía al recurrente la sanción de cinco días de pérdida de haberes, como autor de una falta grave de "abandono de servicio cuando no constituya delito" del artículo
8.8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho y declaramos firme. Y, asimismo, declaramos de oficio las costas de este procedimiento. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se pondrá en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Guipúzcoa 142/2010, 22 de Marzo de 2010
...necesaria del art. 28 b) del CP, tal y como tiene señalado una reiterada jurisprudencia de la que entre otras las STS de 30-4-2002, 25-6-2007, 11-2-2008 o 7-5-2008 son Todas estas consideraciones en suma, conducen a la desestimación del recurso de apelación pues, existiendo actividad probat......