El discapacitado y su- ¿patrimonio protegido?

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa tributaria con esta finalidad¹, al amparo del mandato del artículo 49 CE y dentro de las iniciativas llevadas a cabo en el «Año Europeo de las Personas con Discapacidad»², pretende ofrecer algunos mecanismos de protección del discapacitado (y de las personas que pueden llegar a estarlo), especialmente en lo que toca a su ámbito patrimonial, y adopta medidas que llegan a afectar a nuestros Derechos sucesorio³ y tributario⁴.

Entre las medidas que se adoptan en dicha norma está la creación del llamado «patrimonio protegido de las personas con discapacidad», a que se dedica el capítulo primero de la Ley (artículos 1 a 8). Como tendremos ocasión de comprobar durante el desarrollo de nuestro trabajo, bastantes autores han estudiado dicho patrimonio, con mayor o menor atención, profundidad y conclusiones. Nuestra intención en el presente trabajo es dedicar atención a dicho patrimonio para establecer si realmente podemos hablar de un patrimonio en sentido técnico-jurídico. Indicaba en su día De los Mozos que «no hay patrimonio separado en el caso del ausente o del incapacitado, pues el patrimonio puesto en administración no es otro que el patrimonio generalPage 188 del ausente o del incapacitado que se halla en situación anormal»⁵. Debemos preguntarnos: ¿existe hoy un auténtico patrimonio separado del discapacitado, con todas sus consecuencias?

Comenzaremos nuestro estudio repasando las ideas generales de mayor interés sobre este «patrimonio» y, en el segundo apartado de nuestra investigación, nos centraremos expresamente en él y en su configuración y caracteres. De entrada, el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley parece inequívoco a la hora de establecer la intención legal respecto de la cuestión que nos interesa:

De esta forma, el objeto inmediato de esta ley es la regulación de una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.

Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

Se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.

La regulación contenida en esta ley se entiende sin perjuicio de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las comunidades autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente de acuerdo con el artículo 149.1.8.a de la Constitución española y los diferentes estatutos de autonomía, siéndoles de aplicación esta ley con carácter supletorio, conforme a la regla general contenida en el artículo 13.2 del Código Civil

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Conforme al artículo 1.1 de la Ley 41/2003, «el objeto de esta ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares». Tales bienes y derechos, según establece el párrafo segundo del apartado 1.1, constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad.

El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil. Como a ello dedicaremos nuestra atención preferentemente, obviaremos en este momento sus caracteres esenciales y nos centraremos en otros elementos civiles básicos del sistema legal diseñado⁶.

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A los beneficiarios se dedica el artículo 2 de la Ley. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular, y a los efectos de la norma únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento y las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

Evidentemente, el grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme⁷.

En lo que toca a la constitución del patrimonio, el artículo 3 señala que podrán constituir un patrimonio protegido, en primer lugar, la propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente; en segundo lugar, sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente y, en tercer lugar, el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 CC. Además, cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin⁸.

Respecto de la forma, este patrimonio debe constituirse en documento público o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior⁹.

Las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido, según establece el artículo 4, estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución.

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Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término. En caso de que los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad.

Por otra parte, al hacer la aportación de un bien o derecho al patrimonio protegido, los aportantes podrán establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido conforme al artículo 6, siempre que hubieran quedado bienes y derechos suficientes y sin más limitaciones que las establecidas en el CC o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables¹⁰.

El artículo 5 de la Ley se dedica a la administración del patrimonio: cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución, mientras que en los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 CC o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Pese a ello, la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.

Pese a lo indicado, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

Continúa el artículo 5 indicando que en ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el CC o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.

Por último, el administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia¹¹.

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La supervisión de la administración del patrimonio protegido, conforme establece el artículo 7, corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza. El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio o sus padres, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

Por otra parte, como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y en la que participarán, en todo caso, representantes de la asociación de utilidad pública, más representativa en el ámbito estatal, de los diferentes tipos de discapacidad¹².

Por último, el artículo 6 se ocupa de la extinción de este patrimonio: el patrimonio protegido se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o por dejar éste de tener la condición de persona con discapacidad de acuerdo con el artículo 2.2 de la ley¹³.

Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario, se entenderá comprendido en su herencia. Por otra parte, si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por dejar su beneficiario de cumplir las condiciones establecidas en el artículo 2.2 de la ley, éste seguirá siendo titular de los bienes y derechos que lo integran, sujetándose a las normas generales del Código Civil o de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

Todo ello se entiende sin perjuicio de la finalidad que, en su caso, debiera de darse a determinados bienes y derechos, conforme aPage 192 lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley. En el caso de que no pudiera darse a tales bienes y derechos la finalidad prevista por sus aportantes, se les dará otra, lo más análoga y conforme a la prevista por éstos, atendiendo, cuando proceda, a la naturaleza y valor de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido y en proporción, en su caso, al valor de las diferentes aportaciones¹⁴.

De este modo hemos repasado las principales ideas del régimen jurídico fijado para esta masa de bienes. Es el momento de centrarnos en las cuestiones eminentemente patrimoniales, para determinar si estamos ante un auténtico patrimonio desde el punto de vista jurídico-civil, y las consecuencias que ello tendría.

A la hora de repasar los caracteres del patrimonio protegido es fundamental saber qué pretendía el legislador al establecer esta regulación. Como comprobamos, el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley era muy útil a este efecto, por lo que resulta de interés volver a recordarlo en este momento:

De esta forma, el objeto inmediato de esta ley es la regulación de una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.

Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

Se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.

La regulación contenida en esta ley se entiende sin perjuicio de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las comunidades autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente de acuerdo con el artículo 149.1.8.a de la Constitución española y los diferentes estatutos de autonomía, siéndoles de aplicación esta ley con carácter supletorio, conforme a la regla general contenida en el artículo 13.2 del Código Civil

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Recordemos también cómo el artículo 1.1 de la Ley 41/2003 establecía que «el objeto de esta ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad».

Los caracteres que cabe deducir de esta regulación, por tanto, parecen ser los siguientes¹⁵:

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1. Estamos ante un patrimonio de destino. La propia Exposición de motivos así lo establece, como hemos podido comprobar: «se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares».

2. El patrimonio no goza de personalidad jurídica, pues el legislador lo configura de ese modo, y en la propia Exposición de motivos, nuevamente, se recuerda: «Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titularbeneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico».

3. El patrimonio creado es un patrimonio protegido expresamente por la Ley, y por ello aparece sometido a un régimen de administración y supervisión específico.

4. Por último, es un patrimonio separado, en la medida en que los bienes y derechos quedan aislados del resto del patrimonio personal del titular.

Sin embargo, parece que todo lo indicado puede ser sometido a crítica, y no parece tan sencillo admitir sin más dichas calificaciones¹⁶. Por ello, vamos a reflexionar sobre cada uno de los apartados indicados y comprobar si realmente la cuestión es tal y como se ha indicado.

Una vez repasados los distintos caracteres legalmente establecidos, es el momento de concluir si estamos realmente ante un patrimonio o no, y cuáles son las posibles consecuencias de ello.

Sin ánimo de adentrarnos en construcciones historicistas, teorías doctrinales o desgloses conceptualistas sobre el tema²³, es nece-Page 195sario comenzar resaltando que la noción de patrimonio está compuesta de tres elementos: en primer lugar, de valor económico; en segundo lugar, de denominación colectiva (estamos ante un conjunto de bienes, derechos y obligaciones) y, en tercer lugar, de referencia a un titular²⁴.

El artículo 1.1 de la Ley 41/2003, ya lo hemos repasado, establecía que «el objeto de esta ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. / Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad», y el artículo 1.2 indicaba que «el patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil».

Si recordamos los caracteres, en la propia Exposición de Motivos se calificaba a esta masa como «patrimonio de destino», debido a que las aportaciones tenían como finalidad satisfacer las necesidades vitales de sus titulares (aunque no deja de ser cierto, como hemos apuntado anteriormente, que ese fin suele estar por encima de las personas físicas, no como en el caso que nos ocupa).

Es claro que este patrimonio no goza de personalidad jurídica, y parece correcto que así sea: un patrimonio no está necesitado, por naturaleza, de ser personificado, sin perjuicio de que alguna norma personifique, a algunos efectos, a ciertos conjuntos de bienes (comunidad de bienes), o de que una persona jurídica como la fundación se base en la existencia de un patrimonio destinado a un fin (pero la persona jurídica no es el patrimonio, sino que éste da sentido a la persona jurídica). Pero es algo excepcional, realizado con una finalidad muy concreta y siempre de modo expreso (porque quiebra la naturaleza lógica del concepto). Por tanto, nos parece correcta esa no personificación.

Por otra parte, el patrimonio aparece protegido expresamente por la Ley, debido a que está sometido a un régimen de administración y supervisión específico, aunque esto tampoco prejuzga la existencia de un patrimonio en sentido técnico-jurídico: simplemente resalta el interés del legislador por reconocer un régimen jurídico concreto y una serie de beneficios a una serie de bienes a los que separa del resto del patrimonio. Es más, cuando el legislador actúa de este modo suele ser porque la regulación será poco ortodoxa con los conceptos²⁵.

También se establece que es un patrimonio separado, pues los bienes y derechos son aislados del resto del patrimonio personal del titular. Sin embargo, en este caso es fundamental diseñar la separación de responsabilidad por deudas, algo que aquí falta.

Es comprobable, después del recorrido realizado, que en este patrimonio que se diseña, además de que se pueden relativizar otras cuestiones, falta la nota esencial de poseer un ámbito de responsabilidad autónoma²⁶. El concepto de patrimonio, por propia esencia, debe basarse sobre la idea de responsabilidad patrimonial, sobre la base de los artículosPage 196 1111 y 1911 CC²⁷. En palabras de Fairén Martínez, «el patrimonio es, pues, a mi entender, una categoría falsa, que se podía borrar impunemente de la dogmática civil o, mejor todavía, se debía reducir a su mera significación social, metajurídica, absolutamente inaprovechable o más bien innecesaria para una construcción científica del derecho. (-). Existen, sin embargo, dos conceptos arraigadamente jurídicos y que han sido examinados más arriba: capacidad patrimonial y responsabilidad patrimonial»²⁸.

Según Herbosa Martínez, el patrimonio diseñado en la ley 41/2003 «se trata más bien de una masa o conjunto de bienes sujetos a un régimen especial de gestión y al que se le otorgan determinados beneficios de orden fiscal»²⁹. Utilizando palabras de Moretón Sanz, «la falta de previsión legal sobre las deudas y obligaciones que, en su caso, genere esta masa patrimonial, y la ausencia de un régimen especial que singularice su responsabilidad sobre el patrimonio ordinario del beneficiario y titular, impiden la calificación del conjunto como unidad patrimonial separada. No hay, por tanto, separación de patrimonios ante la mencionada ausencia de caracterización legal»³⁰.

Quizá no se pueda entender qué se pretendía con esta regulación sin tener en cuenta que posiblemente se pretendiera acercarse a la figura del «trust». Es más, no se pueden negar ciertas similitudes con el mismo, tales como que estemos ante una masa patrimonial creada «ex profeso» y vinculada a un fin concreto, que se conceda legitimación activa a personas interesadas en el mismo, que la administración de la masa sea tan peculiar como se diseña en la Ley, o la relevancia de los aportantes a la hora de establecer el destino de los bienes o derechos³¹. Sin embargo, pese a esa innegable influencia del «trust for the disabled» a la que aludiera Martín Santisteban, la doctrina considera que realmente, no parece que estemos ante un trust en sentido estricto³². Como ya indicara Virgos Soriano, el trust, como tal, es «una institución desconocida en el Derecho material español», pero muchas de sus funciones se satisfacen mediante otras figuras jurídicas³³.

Pese a la claridad de todo lo expuesto, ha habido quien ha defendido que estamos ante un auténtico patrimonio aunque no exista una verdadera separación de responsabilidades³⁴. Desde nuestro punto de vista, parece evidente que no estamos ante un patrimonio en sentido estricto técnico-jurídico, tal y como cabe deducir de los razonamientos anteriormente indicados. Pese a que se puede comprobar la existencia de algunas notas típicasPage 197 del patrimonio (masa de bienes, afección a un fin, administración especial, etc.), utilizando palabras de Serrano García, «le falta la nota esencial de limitación de la responsabilidad a los bienes que lo componen»³⁵.

Ante lo que estamos, realmente, es ante una creación legal por medio de la cual se pretende ofrecer unos beneficios a una persona determinada en una situación muy concreta (con evidente intención tributaria, ya destacada en su momento), y para ello se utilizan de modo un tanto laxo los conceptos (como sucede en otras ocasiones, en nuestro ámbito jurídico-civil) y se crea una masa parecida a un patrimonio, que incluso goza de caracteres propios de éste. Así, por ejemplo, se concede homogeneidad a un conjunto de bienes y derechos que según el artículo 1.1 de la Ley 41/2003 están afectos, junto con sus frutos, «a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares».

Ese pretendido patrimonio se vincula no a una persona cualquiera, sino a un discapacitado, en el sentido descrito en el artículo 2 de la Ley. Además, como se deduce de los artículos 3 y 4, el mismo se constituye con aportaciones a título gratuito y se determina un régimen especial de administración del mismo, en los artículos 5 y 7, supervisada por el Ministerio Fiscal. El pretendido patrimonio está tan vinculado a la persona del discapacitado que, conforme al artículo 6, si éste deja de tener la condición de tal se extingue.

Pero en todo este sistema existe una cuestión que falla, básica para que podamos hablar con propiedad de patrimonio y que ya ha sido indicada: la cuestión de la responsabilidad. Nos resultan muy correctas las palabras de Fairén Martínez, ya citadas, en las que destacaba la relevancia de este elemento a la hora de tratar sobre un patrimonio. ¿Cómo no basar el concepto de patrimonio sobre la responsabilidad patrimonial? No cabe entender que una masa de bienes sea un patrimonio en sentido estricto si no se regula una autonomía patrimonial acorde con la misma. Por tanto, por causa de esta cuestión, esta masa de bienes no puede ser considerada un patrimonio en sentido estricto³⁶. Además, del estudio de la tramitación parlamentaria del proyecto cabe deducir que esta cuestión de la responsabilidad se tuvo en cuenta expresamente, por lo que su ausencia en el texto final no es fruto de no tomar en consideración la cuestión, sino de no considerarlo oportuno conscientemente³⁷.

La duda que surge como consecuencia de nuestra conclusión es evidente: si no existe un patrimonio, ¿ante qué estamos realmente, y por qué? En este sentido, parece que estamos ante una masa de bienes adscrita a una finalidad, pero que no llega a ser un patrimonio por causa de la ausencia de responsabilidad indicada. Por tanto, lo que nos encontramos es una medida legal que pretende conllevar un beneficio para ese discapacitado, desde el punto de vista de finalidad y administración de esos bienes, así como desde el punto de vista sucesorio y fiscal, y sólo a esas cuestiones expresamente reguladas debe estarse. La norma, como se ha hecho en otras ocasiones, fuerza los conceptos en una regulación que pretende beneficiar a alguien que considera necesitado de protección, y así lo hace.

En conclusión, de esa masa de bienes, como conjunto, sólo cabe predicar aquello que la Ley creadora de la misma expresamentePage 198 establezca, pues no cabe acudir al concepto de patrimonio y argumentar plenamente sobre él a cualquier efecto. No se nos debe olvidar que estamos ante una serie de cuestiones que, en caso de no regularse expresamente por la norma, no podrían establecerse, ya que contradirían el sentido de los conceptos. Es algo parecido a lo que sucede con el artículo 1698 CC, por ejemplo: salvo que un precepto estableciera que los socios de una sociedad civil también responden por las deudas de la persona jurídica, ello no podría ser así por naturaleza, ya que va en contra de lo que es la naturaleza de las cosas.

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[1] BOE núm. 277, 19 de noviembre de 2003.

[2] Tal y como aclara MARTOS CALABRÚS, M. A.: «Capítulo II. El patrimonio protegido de la persona discapacitada (Ley 41/2003 de 18 de noviembre)», en LÓPEZ SAN LUIS, R. y PÉREZ VALLEJO, A. M. (Eds.): «Tendencias actuales en el Derecho de familia», Universidad de Almería, 2004, p. 145. Un brillante análisis sociológico del tema en SERRANO GARCÍA, I.: «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre», RJN núm. 52, octubre-diciembre 2004, pp. 232-238.

[3] Sobre esta cuestión, especialmente, vid. RUIZ-RICO RUIZ MORÓN, J.: «La reforma del derecho de sucesiones con motivo de la protección de personas con discapacidad», AC 2004-1, pp. 357-369 y DÍAZ ALABART, S.: «El discapacitado y la tangibilidad de la legítima: fideicomiso, exención de colación y derecho de habitación», Aranzadi Civil, 2006-I, pp. 2099-2133.

[4] No dedicaremos atención a la cuestión tributaria, por exceder de nuestro interés, pero comprobaremos cómo sin su existencia es imposible entender la finalidad de la regulación que tratamos (sobre ella, con detalle, vid. RODRÍGUEZ MÍNGUEZ, J. A. y RODRÍGUEZ MÍNGUEZ, M. J.: «Aspectos fiscales de la discapacidad: una aproximación al patrimonio protegido de los discapacitados», La Ley, 2004-3, pp. 1990-1997 y GARCÍA CALVENTE, Y.: «La figura de los patrimonios protegidos», en CALVO ORTEGA, R. y GARCÍA CALVENTE, Y.: «Situaciones de dependencia: regulación actual y nuevas perspectivas», Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 362-384).

[5] DE LOS MOZOS, J. L.: «Patrimonio», en «Estudios sobre Derecho de los bienes», Ed. Montecorvo, Madrid, 1991, p. 317.

[6] Vid., sobre el régimen general, especialmente RIVERA ÁLVAREZ, J. M.: «Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 50, 2004, pp. 93-101, LUCINI NICÁS, J. A.: «La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad», AC 2004-2, pp. 1621-1634, así como las completas reflexiones de HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad», AC 2005-2, núm. 16, pp. 1932-1954. Una densa reflexión de conjunto sobre la cuestión en MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado», RJN núm. 60, 2006, pp. 105-159.

[7] Vid. GARCÍA PÉREZ, R.: «Titularidad y sujetos constituyentes del patrimonio especialmente protegido del discapacitado», en SÁNCHEZ CALERO, F. J. y GARCÍA PÉREZ, R. (coordinadores): «Protección del patrimonio familiar», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 107-154, y sobre la capacidad de obrar del discapacitado, RIVERA ÁLVAREZ, J. M.: «La capacidad de obrar suficiente en el patrimonio protegido de la persona con discapacidad», RDP, 2006, 1-2, pp. 83-102.

[8] En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, sigue el propio artículo 3.2, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

[9] Conforme establece el artículo 3.3, dicho documento público o resolución judicial deberá contener, como mínimo el inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido, la determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización (dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley), así como cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

[10] Para conocer la intención de legislador sobre la constitución del patrimonio, vid. el apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003. En el plano doctrinal, vid. PASTOR ÁLVAREZ, M. C.: «Una nueva estrategia legal ante la discapacidad: la protección patrimonial de las personas discapacitadas», Aranzadi Civil, 2004-III, pp. 2431-2433 y MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado», cit., pp. 139-149.

[11] Conforme al artículo 8, esta representación legal se hará constar en el Registro Civil. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente, y la misma mención se hará en los restantes bienes que tengan el carácter de registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad, su nueva cualidad. Por último, cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones antes citadas.

[12] Sobre la administración, con más detalle, vid. PASTOR ÁLVAREZ, M. C.: «Una nueva estrategia legal-», cit., pp. 2433-2436, así como SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B.: «La administración y la supervisión del patrimonio protegido creado por la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad», RCDI núm. 695, 2006, pp. 1057-1097 y MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado», cit., pp. 151-158. Para conocer la intención de legislador sobre la administración del patrimonio, vid. los apartados IV y V de la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003.

[13] A estas dos causas hay que añadir una tercera, que será aquella en que el juez lo decida expresamente conforme al artículo 7 (en este sentido, MARTOS CALABRÚS, M. A.: «Capítulo II. El patrimonio protegido de la persona discapacitada (Ley 41/2003 de 18 de noviembre)», cit., p. 153).

[14] Sobre la extinción, vid. PASTOR ÁLVAREZ, M. C.: «Una nueva estrategia legal-», cit., pp. 2436-2437.

[15] Excelente síntesis a este respecto por parte de MARTOS CALABRÚS, M. A.: «Capítulo II. El patrimonio protegido de la persona discapacitada (Ley 41/2003 de 18 de noviembre)», cit., p. 147, así como por LÓPEZ-GALIACHO PERONA, J.: «Aportaciones al estudio del llamado patrimonio protegido del discapacitado», RCDI núm. 687, 2005, pp. 36-38.

[16] Importantes las críticas genéricas que ha realizado en este sentido HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., pp. 1927-1932.

[17] HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., pp. 1929-1931.

[18] HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., pp. 1931-1932.

[19] DE LOS MOZOS, J. L.: «Patrimonio», cit., pp. 317-318.

[20] En este sentido, vid. PÉREZ JIMÉNEZ, M. T.: «Algunas reflexiones en torno a la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad», AC 2004-2, pp. 2548-2551.

[21] PEREÑA VICENTE, M.: «El incapacitado ante la nueva protección jurídica del discapacitado», AC 2004-2, pp. 1765-1766. Basaba esta opinión en las clásicas reflexiones de FAIRÉN MARTÍNEZ, M.: «Patrimonio y responsabilidad patrimonial», Revista de Derecho Notarial, núm. 36, 1962, p. 307.

[22] HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., pp. 1928-1929. En este sentido, vid. también MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado», cit., pp. 132-135.

[23] Vid. el breve pero interesante recorrido histórico-doctrinal al respecto de FAIRÉN MARTÍNEZ, M.: «Patrimonio y responsabilidad patrimonial», cit., pp. 244-303, de SERRANO GARCÍA, J.: «La reserva troncal del artículo 811 del Código Civil», Ed. Bosch, Barcelona, 1991, pp. 210-223, así como, sobre todo, de DE LOS MOZOS, J. L.: «Patrimonio», cit., pp. 273-318.

[24] DE LOS MOZOS, J. L.: «Patrimonio», cit., pp. 288-300. En idéntico sentido, PÉREZ JIMENEZ basándose en CASTÁN TOBEÑAS (PÉREZ JIMÉNEZ, M. T.: «Algunas reflexiones en torno a la ley 41/2003-», cit., p. 2544).

[25] Pensemos, por ejemplo, en la regulación del artículo 1698 CC: para que se plasme su contenido debe existir expresamente, pues es una regulación que va en contra del correcto sentido de los conceptos.

[26] En este sentido HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., p. 1928.

[27] Tal y como explica FAIRÉN MARTÍNEZ, M.: «Patrimonio y responsabilidad patrimonial», cit., pp. 292-293, especialmente nota 48.

[28] FAIRÉN MARTÍNEZ, M.: «Patrimonio y responsabilidad patrimonial», cit., p. 303.

[29] HERBOSA MARTÍNEZ, I.: «El patrimonio especial del discapacitado-», cit., p. 1929.

[30] MORETÓN SANZ, M. F.: «Protección civil de la discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad Horizontal», RCDI, núm. 687, 2005, p. 77. También, en este sentido, MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases-», cit., pp. 133-135.

[31] En este sentido, MARTÍN SANTISTEBAN, S.: «El patrimonio de destino de la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad: ¿Un acercamiento al fitrust»fl?», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 612, 19 de febrero de 2004, pp. 2-3. Basándose en dichas argumentaciones, también PASTOR ÁLVAREZ, M. C.: «Una nueva estrategia legal-», cit., pp. 2437-2438.

[32] MARTÍN SANTISTEBAN, S.: «El patrimonio de destino..:», cit., pp. 4-5, o PASTOR ÁLVAREZ, M. C.: «Una nueva estrategia legal-», cit., pp. 2438-2440. Este último autor destaca cómo existen tres diferencias relevantes: en primer lugar, la relativa a la forma (documento público); en segundo lugar, la no separación entre titularidad de la gestión y administración y del disfrute, así como la supervisión por el Ministerio Fiscal.

[33] VIRGOS SORIANO, M.: «El Trust y el Derecho Español», Cuadernos Civitas, Madrid, 2006, núms. 28 y 29, p. 35. También en este sentido MARTÍN ROMERO, J. C.: «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado», cit., p. 134.

[34] En este sentido, PEREÑA VICENTE, M.: «El incapacitado ante la nueva protección jurídica del discapacitado», cit., pp. 1765-1766.

[35] SERRANO GARCÍA, I.: «Discapacidad e incapacidad-», cit., p. 245.

[36] De idéntica opinión SERRANO GARCÍA, I.: «Discapacidad e incapacidad-», cit., pp. 250-251. Este autor, además, entiende que no era necesaria esta regulación, pues con el artículo 164 CC se podía proteger al discapacitado («Discapacidad e incapacidad-», cit., pp. 249-250).

[37] Tal y como demuestra SERRANO GARCÍA, I.: «Discapacidad e incapacidad-», cit., pp. 250-251, al recrearse en las dos concretas Enmiendas que se ocupaban de la cuestión.