La devaluaci

AutorCabeza Pereiro, Jaime

[en] Devaluation of employment guarantees: the reduced control of unilateral decision of the employer

Sumario: 1. Ideas iniciales. 2. El despido disciplinario en su evolución reciente. 2.1. El papel desviado del despido disciplinario y el debate consecuente del contrato único. 2.2. La indemnización o la readmisión como parte de la obligación alternativa en el despido improcedente. 2.3. Los salarios de tramitación como la otra parte de dicha obligación. 2.4 La doctrina del Tribunal Constitucional. 2.5. La jurisprudencia ordinaria. 2.6. Recapitulación. 3. El despido por causas objetivas y el despido colectivo. 3.1. El ámbito causal. 3.2. El ámbito del procedimiento, los actores y los efectos. 3.3 Recapitulación.

  1. Ideas iniciales

    El balance de las reformas laborales de la década que se inicia en 2010 y finaliza en 2019 justifica con creces el título de este estudio. Lo reproduzco tal y como se me ha sugerido no solo por lealtad con el encargo, sino porque lo asumo como propio. La expresión "devaluación" expresa muy bien la idea de pérdida de valor de las garantías del empleo. No solo en un sentido de descenso de la protección de las personas trabajadoras frente a las decisiones unilaterales de la empresa, extintivas y no extintivas. También en un entendimiento cualitativo en términos de técnica jurídica: las normas vigentes son comparativamente mucho más toscas que las que regían doce años atrás, sin que con este contraste quiera decirse, ni mucho menos, que lo anterior fuera un ejemplo de buena técnica jurídica.

    A ambos significados dedicaré espacio suficiente. Pero probablemente porque ése es el objeto de análisis que se me ha pedido, quiero destacar el primero de ellos. Ya desde hace tiempo se ha utilizado la dualidad del mercado de trabajo como pretexto para disminuir cualitativa y cuantitativamente la protección frente al despido. Se ha expresado que la excesiva protección del contrato de trabajo constituía la primera explicación del exceso de temporalidad que existe en el sistema español de relaciones laborales. Y, pese a que hace tiempo que se intuía que esa relación causal no explicaba este funcionamiento anormal del mercado de trabajo, las reformas de 2010 y de 2012 apelaron a ella para insistir en el proceso de disminución de las garantías jurídicas frente al despido.

    Sin embargo, la experiencia de la década que aquí se comenta ha constituido el gran desmentido frente a esa hipótesis. En realidad, las reformas no han servido para reducir el porcentaje de contratos temporales y solo las crisis de empleo han sido capaces de disminuirlo. Y, bien al contrario de lo que se había pronosticado, la extinción de contratos temporales e indefinidos han ido de la mano, sin que hayan funcionado como "vasos comunicantes". La reciente crisis de la pandemia ha constituido, quizá, el mejor experimento, pues la pérdida de trabajo temporal no ha funcionado como debiera a modo de "parachoques" de la erosión de empleo estable, que se ha evitado más bien con los mecanismos extraordinarios puestos en marcha a partir del RD-Ley 8/2020, de 17 marzo (2). Es decir, la temporalidad sigue enquistada en el modelo interno muy a pesar de la progresiva desprotección frente al despido.

    En consecuencia, la aproximación adecuada probablemente sea la contraria, la que no se ha ensayado suficientemente, y que consiste en proteger lo que no está suficientemente protegido. Es decir, reanudar el camino emprendido en la reforma de 2006 culminada con la Ley 43/2006, de 29 diciembre y volver la vista a cómo disminuir la temporalidad mediante un recorte de la denominada "flexibilidad de entrada" (3). No debe ser muy difícil a este respecto alcanzar compromisos en la mesa de diálogo social para ese fin, seguramente con el establecimiento de las válvulas de escape que sean necesarias.

    En otro orden de ideas, tiene poca explicación, más allá de las visiones interesadas y distorsionadas de la realidad, ese recurrente calificativo de "rígida", en referencia a la normativa española de protección frente al despido. Indudablemente, el adjetivo no es comparativo, sino absoluto, y por lo tanto, legítimo si se formula como planteamiento teórico. Sin embargo, es inveraz cuando se pone en relación con otros modelos europeos, por muy heterogéneos que sean los términos de la comparación, pues cada sistema interno tiene una lógica propia en la regulación de esta materia. Ahora bien, la protección del despido puede considerarse como relativamente intensa, en relación con el Derecho español, en ordenamientos tan próximos como el italiano, el alemán, el neerlandés o el belga, por proponer solo cuatro ejemplos en los que sería difícilmente rebatible que existen no menores trabas a la extinción del contrato por voluntad de la parte empresarial que en aquél (4).

    Por otra parte, el análisis de la década que comienza en 2010 y termina en 2019 tiene una peculiaridad interesante. Con todos los matices y pequeñas reformas que han sucedido a lo largo de este período, puede expresarse, a grandes rasgos, que durante los primeros años de la misma se desarrolló una intensa fase legislativa, que tiene como mayores exponentes las Leyes 35/2010 y--sobre todo--3/2012, con sus normas de urgencia previas respectivas--los RD-leyes 10/2010 y 3/2012--, y sin olvidar el profundo cambio de la legislación procesal introducido por la Ley 36/2011. En contraste, desde entonces, y pese a cambios normativos puntuales, hubo cierta estabilidad normativa, que permitió el desarrollo de cierta doctrina judicial, constitucional y ordinaria.

    En cuanto a esta doctrina, los comentarios tienen que ser ambivalentes. Por lo que respecta a la producida por los órganos de la Jurisdicción ordinaria, su labor merece una valoración rodeada de matices, pero en términos generales, y como no podía ser de otro modo, coherente con su misión interpretativa del ordenamiento jurídico. En referencia a la del Tribunal Constitucional, solo puede calificarse como de apoyo militante a las reformas desreguladoras, tanto en referencia a las formas--uso abusivo de la inadmisión de cuestiones de constitucionalidad, más allá de las fronteras razonables de este recurso procesal--, como a los contenidos, caracterizados por una apelación forzada a la jurisprudencia anterior, que no se desconoce formalmente aunque se desatiende materialmente y por un vaciamiento del núcleo sustantivo de los derechos laborales.

  2. El despido disciplinario en su evolución reciente

    Hay varias perspectivas de análisis para ponderar su evolución entre los años 2010 y 2019, pero, sin duda, la relación entre la indemnización y la readmisión, con el trasfondo de los salarios de tramitación, constituye la más visible y relevante. No sin obviar, como planteamiento previo, un comentario del papel que ha desempeñado en el contexto genérico de las decisiones extintivas adoptadas por las empresas.

    2.1. El papel desviado del despido disciplinario y el debate consecuente del contrato único

    Por una serie de motivos concatenados, cuya descripción exhaustiva ahora se hace superflua, el despido formalizado a través del art. 55 del ET ha perdido protagonismo, fundamentalmente porque el que se produce sin causa o por una causa no disciplinaria ha dejado de tramitarse, o al menos de tramitarse principalmente, como si lo fuera. A esta tendencia han contribuido, sin lugar a dudas, dos modificaciones legales que se han producido en las reformas de 2010 y de 2012: de un lado, el cambio en la calificación del despido informal por causas objetivas y, de otro, el nuevo régimen de los salarios de tramitación, que ha hecho desaparecer el conocido como "despido exprés".

    Las modificaciones son sobradamente conocidas y no requieren una amplia descripción: la reforma en dos fases de 2010 alteró la calificación del despido con defecto de forma amparado en las causas del art. 52 ET, que pasó a ser improcedente, y no nulo, como lo había sido hasta entonces (5). Se recuperaba, con este cambio, la simetría de calificación entre el despido disciplinario y el objetivo, rota en 1994 cuando aquél transitó, cuando no se ajustaba a la forma legalmente establecida, de la nulidad a la improcedencia. Claro que esa nueva equiparación ya se producía al margen de la tutela real, la de la readmisión, que tenía precisamente en los asuntos formales su nervio central en la lógica del ET de 1980, solo más tarde alterada con la irrupción del despido radicalmente nulo. Sin duda, era una medida que servía para contrarrestar la afluencia al caudal del despido disciplinario de decisiones extintivas que tenían su explicación, más o menos justificada, en consideraciones empresariales bien alejadas de cualquier atisbo de incumplimiento por parte del trabajador.

    Por su parte, la reforma de 2012 dio el estoque definitivo al despido exprés, que realmente "murió de éxito", al quedar sobrepasado por una medida más benevolente con la empresa que despide injustificadamente: ya no se trataba de reconocer la improcedencia del despido para evitar el devengo de salarios de tramitación, sino más bien de que éstos se evitaran con la propia opción posterior por la indemnización y no por la readmisión. Sobre este cambio habrá que desarrollar algo más la reflexión enseguida. Por ahora, basta con añadir que la parte empresarial dejó de tener una motivación para reconocer la improcedencia del despido y, al mismo tiempo, de recurrir a un régimen de despido previsto para su utilización ante determinadas causas a los efectos de producir una extinción del contrato al margen de la acreditación de cualquier motivo.

    No son estos los únicos motivos por los que la empresa ha dejado de optar por las reglas del despido disciplinario como amparo formal de decisiones no basadas en hipotéticos incumplimientos producidos por el trabajador o la trabajadora. En paralelo, las reglas relativas al despido colectivo han sido profundamente modificadas, algunas de ellas de afectación directa también al despido objetivo por causas...

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