La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco..

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional JOSÉ IGNACIO GARCÍANINET * ARANTXA VICENTE PALACIO ** 1. INTRODUCCIÓN: LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO LIBERTAD FUNDAMENTAL IMPLICADAY LAPROTECCIÓN DE LOS MERCADOS NACIONALES DE TRABAJO L a Ley 45/1999, de 29 de noviembre so bre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servi cios transnacional constituye la transposición de la Directiva 96/71/CE de igual denominación del Parlamento Europeo y el Consejo, de 16 de diciembre de 1996 1 . Dicha Directiva 2 , y por 13 * Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu- ridad Social. Universidad de Barcelona. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón. 1 DO Serie L, 18, 21-1-1997. España tenía de plazo para cumplir con la Directiva hasta el 16 de diciembre de 1999. 2 Sobre la Directiva y en general, sobre el desplaza- miento de trabajadores en la Unión Europea y los pro- blemas de determinación de la ley aplicable, vid. entre otros, BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario de la Directiva comunitaria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabaja- dores efectuado en el marco de una prestación de servi- cios, Actualidad Laboral, nº 19, mayo 2000; BELTRÁN MIRALLES, S., La ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, Actuali- dad Laboral, nº 12, 2000; CARDENAL CARRO, M., Dos no- tas sobre la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Aranzadi Laboral, nº 3, diciembre 1999; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., Desplazamientos temporales de trabajadores en la Co- munidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo, Relaciones Laborales, Tomo II, 1993, págs. 382-407; CA- SAS BAAMONDE, M.E., Desplazamientos temporales de tra- bajadores e interpretación judicial del Convenio de Roma, Relaciones Laborales, Tomo I, 1994, págs. 3-12; DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal de tra- bajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Tribuna Social, nº 110, págs. 11-22; GUTIÉ- RREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabaja- dores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Ac- tualidad Laboral, nº 2, 2000, págs. 13-37; JUÁREZ PÉREZ, P., El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Inter- nacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999, págs. 70-93; MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Co- mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de tra- bajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, 2000, págs. 3-56; RO- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 tanto, la Ley que la transpone en el ordena miento español, parte de dos importantes re alidades: la primera, de tipo jurídico, cual es el principio comunitario de libre circulación de personas, servicios y capitales que impone la desaparición de las fronteras interiores en la Unión Europea y, por tanto, permite la prestación de servicios laborales en países comunitarios por empresas no establecidas jurídicamente en dichos países y, en conse cuencia, no sujetos al ordenamiento jurídico del país donde dichos servicios se prestan; una segunda, de hecho, en virtud de la cual el ya muy extendido fenómeno de la descentra lización productiva 3 no se limita al ámbito nacional sino que, en la búsqueda de la ma yor flexibilidad y rentabilidad posible, y en virtud precisamente de la libertad de circula ción señalada, se internacionaliza o mundia liza a través del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco del mercado único 4 . Nos hallamos pues, ante un fenómeno de mo vilidad laboral en la que lo característico, frente al tradicional de desplazamiento en la búsqueda de un empleo, es que son las pro pias empresas las que para expandir sus eco nomías, desplazan a sus trabajadores y con carácter temporal, para trabajar en el territorio de un Estado Miembro distinto de aquel en el que trabajan habitualmente, estando sometido el trabajador al ordenamiento jurídico del país de procedencia u origen. Dada la desigualdad de ordenamientos jurídicos y fundamental mente con la finalidad de proteger los merca dos nacionales de trabajo 5 aunque también si bien con carácter instrumental o secunda rio con la finalidad de otorgar una cierta pro tección al trabajador desplazado, la Directiva, si bien lógicamente permite tales prácticas, en virtud de la libertad de prestación de servi cios consagrada por el ordenamiento comunita rio, prevé una serie de garantías tendentes a evitar sus negativas consecuencias (la compe tencia desleal entre empresas) garantías que se traducen en la obligatoriedad de respetar determinadas condiciones de trabajo regula das en la normativa del país al que el trabaja dor es desplazado temporalmente. Efectivamente, la consecución de un Mer cado Único Europeo exige de la total y progre siva desaparición de las fronteras interiores entre los Estados Miembros, fronteras afec tantes tanto al establecimiento de empresas como sobre todo, y por lo que ahora interesa, a la libre circulación de servicios, desapari ción que tiene plena efectividad el 111993, fecha prevista en el Acta Única Europea (17 1987) para la desaparición total de los obstá culos a la libre circulación de personas, mercancias y capitales 6 . 14 ESTUDIOS DRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE, Rela- ciones Laborales, nº 23, 1999, págs. 1-8. 3 Buena muestra de la importancia creciente de los fenómenos encuadrables bajo el título genérico de la «subcontratación» lo encontramos en la frustada iniciati- va de la Oficina Internacional de la OIT de adoptar un Convenio y una Recomendación sobre el trabajo en ré- gimen de subcontratación. Vid. una breve crónica sobre el iter y los motivos o razones del fracaso sobre tal inicia- tiva en VICENTE PALACIO, M.A., Crónica internacional, Re- vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Derecho social Internacional y comunitario), nº 17, 1999, págs. 138-139. 4 Sobre la mundialización vid. BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H.G., La mundialización de la economía y el dere- cho internacional del trabajo: realidades y desafíos, Tribu- na Social, nº 88, abril, 1998, págs. 7 a 14. 5 En tal sentido, vid. el interesante análisis y clarifica- ción conceptual que realizan MOLINA NAVARRETE, C. y ES- TEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una pres- tación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Se- guridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, 2000, págs. 5-8. 6 Estas libertades ya estaban previstas en los Tratados Constitutivos originarios y lo que que hace el AUE es re- lanzarlas para su plena consecución estableciendo como fecha tope para su total efectividad el 1-1-1993. Por su parte, el Tratado de la Unión (Maastrich), en vigor desde el día 1-11-1993 introduce el concepto o título jurídico de la ciudadanía de la Unión, desvinculando la libre cir- culación de personas del ejercicio de una actividad eco- nómica. Sobre la ciudadanía de la Unión, vid. in extenso, BLAZQUEZ PEINADO, Mª D., «La ciudadanía de la Unión», Valencia (Tirant lo Blanch), 1998. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Desde el punto de vista estructural, es preciso aclarar que la Ley 45/1999, aunque temáticamente es unitaria, en el sentido de que regula la prestación de servicios de carácter transnacional, tiene dos partes claramente di ferenciadas: a) en primer lugar, e integrada por el grueso de su articulado, las disposiciones propiamente referidas a la prestación de servi cios en el ámbito de una prestación de servicios transnacional, normas que, a tenor del ámbito de aplicación definido por los arts. 1 y 2, com prende todo desplazamiento temporal de traba jadores efectuado a través de tres fenómenos mercantiles concretos (la subcontratación, los grupos de empresas y las empresas de trabajo temporal); b) en segundo lugar, y a través de la Disposición Final 1ª de la Ley, una modifica ción de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Tem poral, recogiendo en tal cuerpo normativo la re gulación de la eventual actividad transnacional de empresas de trabajo temporal, tanto de las establecidas en Estados Miembros de la Unión Europea (en adelante, UE) como en Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Eco nómico Europeo (en adelante, EEE) que ce dan temporalmente trabajadores a EU establecidas en España como ETT que des placen temporalmente trabajadores a EU de la UE o EEE 7 . 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN A tenor de lo ya señalado, y por las razones igualmente apuntadas, no cabe ninguna duda de que el objeto de la Ley 45/1999 consiste en establecer las condiciones mínimas de traba jo que los empresarios establecidos en los paí ses de la UE y del EEE deben garantizar a determinados trabajadores desplazados para prestar servicios en España, supuesto de hecho u objeto que se puede identificar a través de tres elementos o núcleos de imputación: a) el elemento objetivo; b) el elemento temporal; y c) el elemento subjetivo. 2.1. El elemento objetivo En primer lugar, y sin duda fundamental, desde el punto de vista objetivo, tres son los elementos que hay que tener en cuenta para la delimitación del campo de aplicación de la Ley 45/1999. En primer lugar, y con carácter positivo, la Ley sólo comprende en su ámbito de aplica ción, en principio, a las empresas estableci das en un Estado Miembro de la UE o en un Estado signatario del EEE (art. 1.2), aunque este ámbito territorial se amplia (D.A.4ª) a aquellas otras empresas establecidas en Es tados no pertenecientes a tales espacios econó micos (que, en definitiva, son los comprendidos en el ámbito de aplicación de la libre presta ción de servicios y libre circulación de traba jadores) en aquellos casos en los que dichas empresas puedan prestar servicios en Espa ña en virtud de lo establecido en Convenios Internacionales aplicables. Se trata de evitar, con esta ampliación a sujetos ajenos al espa cio geográfico en el que opera el principio de libre prestación de servicios y como ya seña lara la Directiva 8 que las Empresas estable 15 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO 7 El Consejo Económico y Social cuestiona en su Dictamen (Pleno Extraordinario de 9-6-1999) la oportu- nidad de esta modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, a través de la Ley 45/1999: «Además, este Consejo cuestiona la oportunidad de incorporar al Anteproyecto la modificación que se prevé de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, toda vez que se ha planteado en vía parlamentaria una modificación de de- terminados aspectos de la citada Ley, por lo que no se considera oportuno proceder a su modificación median- te el Anteproyecto que se dictamina». 8 Vid. Considerando 18, Exposición de Motivos, Di- rectiva 96/71/CE: «Considerando que conviene respetar el principio de que las empresas establecidas fuera de la UE no deben obtener un trato mas favorable que las em- presas establecidas en el territorio de un Estado Miembro»; Por su parte, según el art. 1.4 Directiva 96/71/CE: «Las em- presas establecidas en un Estado que no sea miembro no deberán obtener un trato mas favorable que las empresas establecidas en un Estado Miembro». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cidas en un Estado no miembro obtengan, por esta vía, un trato mas favorable que las em presas establecidas en un Estado Miembro. Por tanto, aquellas empresas establecidas en Estados no miembros de la UE ni signata rios del EEE que puedan, en virtud de lo establecido en convenios internacionales, prestar servicios en España a través de trabajadores temporalmente desplazados quedan sujetas a todas y cada una de las disposiciones previstas en la Ley 45/1999 y, en concreto y como obligación principal, de berán garantizar a sus trabajadores despla zados las condiciones de trabajo a las que se refiere el art. 3 de dicha Ley. Se trata de una previsión lógica, pues de quedar éstas fuera del ámbito de aplicación de la Ley se pro duciría el efecto perverso de que las empresas establecidas en Estados fuera del ámbito de la libre prestación de servicios se encontraran en mejor situación de competitividad que las esta blecidas en Estados incluidos en ese espacio de libre circulación de personas, bienes y ca pitales. Además, y en virtud de la D.A.1ª, la nor ma también resulta aplicable, siquiera par cialmente, a las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente traba jadores al territorio de Estados Miembros de la UE o signatarios del EEE pues, tras seña lar que las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabaja dores a tales Estados deberán garantizar las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, ti pifica como infracción administrativa «las ac ciones u omisiones de los empresarios a que se refiere el apartado 1 por las que se incum plan las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas na cionales de transposición de la Directiva 96/71/CE (...) tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española», declarando en su apartado 6 la competencia de los órga nos jurisdiccionales españoles del orden so cial para conocer de los litigios a que se refiere esta disposición adicional producidos con ocasión del desplazamiento (...) 9 . No puede dejar de señalarse lo poco afor tunado de la expresión «normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE» pues en algunos Estados Miembros las nor mas que regulan el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una presta ción de servicios internacional fueron pro mulgadas con anterioridad a la adopción del texto comunitario 10 , lo que conlleva no sólo 16 ESTUDIOS 9 No vamos a entrar en este trabajo en la cuestión relativa a las normas que regulan la competencia juris- diccional internacional, tanto con carácter general como en el caso de desplazamiento temporal de trabajadores. A tal respecto, vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comuni- taria de prestación de servicios y defensa de la competen- cia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transna- cional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril 2000, págs. 46-55. 10 Así por ejemplo, en Francia el art. L431-5 del Code du Travail (Serie Legislativa) fue modificado por la Ley nº 93-1313 de 20 de diciembre, Journal Officiel de 21 de diciembre 1993 -quizá como reacción a la STJCE de 27-3-1990 (Rush Portuguesa) -mientras que su desa- rrollo reglamentario, constituido por los arts. D 341-5 a D 341-5-14, fue realizado por el Decreto nº 94-573 de 11 julio 1994, (Journal Officiel de 12 julio 1994) cuyo texto reproducimos a continuación en aras a que pue- dan verse las similitudes y diferencias entre el ordena- miento jurídico francés y el español. Article L341-5 (Loi nº 73-4 du 2 janvier 1973 Journal Officiel du 3 janvier 1973) (Loi nº 84-622 du 17 juillet 1984 art. 5 Journal Officiel du 19 juillet 1984) (inséré par Loi nº 93-1313 du 20 décembre 1993 art. 36 Journal Officiel du 21 décembre 1993). Sous réserve des traités et accords internationaux, lorsqu'une entreprise non établie en France effectue sur le territoire national une prestation de services, les sala- riés qu'elle détache temporairement pour l'accomplisse- ment de cette prestation sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applica- bles aux salariés employés par les entreprises de la même branche, établies en France, en matière de sécu- rité sociale, de régimes complémentaires interprofes- sionnels ou professionnels relevant du titre III du livre VII du code de la sécurité sociale, de rémunération, de du- rée du travail et de conditions de travail, dans les limites et selon des modalités déterminées par décret. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 17 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO Article D341-5 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 1 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions des articles D. 341-5-1 à D. 341-5-14 sont applicables aux salariés détachés à titre temporaire sur le territoire national par une entreprise non établie en France pour y effectuer une prestation de services. Sont considérées comme prestations de services, au sens des articles susmentionnés, les activités de caractère in- dustriel, commercial, artisanal ou libéral exécutées dans le cadre d'un contrat d'entreprise, d'un contrat de mise à disposition au titre du travail temporaire ou de toute autre mise à disposition de salarié. Article D341-5-1(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 2 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les salariés visés à l'article D. 341-5 du code du travail bénéficient des dispositions des conventions et accords co- llectifs étendus, applicables aux salariés employés par les entreprises établies en France exerçant une activité princi- pale identique à la prestation de services effectuée. Sont applicables dans les dispositions conventionnelles susvi- sées celles relatives à l'hygiène et à la sécurité, à la durée du travail, au travail du dimanche, au travail des femmes et des jeunes, au travail de nuit et aux congés payés, aux congés pour événements familiaux, aux jours fériés, aux classifications, à la rémunération y compris les primes et compléments de salaires, aux remboursements des frais de toute nature,à l'indemnisation des absences pour maladie ou accident. Lorsque le bénéfice des avantages conventionnels est soumis à des conditions d'ancienne- té, il convient de prendre en compte l'ancienneté du sa- larié dans l'entreprise prestataire à compter de la date de conclusion de son contrat de travail. Article D341-5-2(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 3 Journal Officiel du 12 juillet 1994). L'article 1er de la loi nº 78-49 du 19 janvier 1978 ain- si que les articles 1er, 2, 3, 4 et 7 de l'accord interprofes- sionnel annexé à cette loi sont applicables aux salariés mentionnés à l'article D. 341-5. Article D341-5-3 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 4 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Sont applicables aux salariés mentionnés à l'article D. 341-5 les dispositions des articles L. 140-2, L. 141-2, L. 143-1, D. 141-2 et D. 141-3, ainsi que celles des articles L. 143-2 et L. 143-3 et R. 143-1, R. 143-2 lorsque la presta- tion de services effectuée en France est supérieure à un mois. La preuve du respect de ces dispositions est admi- nistrée par tout moyen lorsque la durée de la prestation de services en France est inférieure à un mois et par le bulletin de paie ou par un document équivalent lorsque cette durée est supérieure ou égale à un mois. Article D341-5-4(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 5 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions des chapitres II et III du titre Ier du livre II sont applicables aux salariés visés à l'article D. 341-5 à l'- exception des articles L. 212-2-1, L. 212-8 à L. 212-9. Les dispositions du titre II du livre II ainsi que les décrets pris pour leur application sont applicables à ces mêmes sala- riés, à l'exception des articles L. 221-3, L. 221-5-1 et des articles L. 223-3, L. 223-5, L. 223-15, L. 224-3 à L. 224-5. Article D341-5-5 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 6 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions du titre III du livre II du code du tra- vail et des décrets pris pour leur application, à l'exception de celles du chapitre VI, sont applicables aux salariés men- tionnés par l'article D. 341-5. De même, les dispositions des articles R. 241-50, R. 241-52 et R. 241-53 du code du travail sont applicables aux salariés mentionnés au premier alinéa ci-dessus. Pour satisfaire aux obligations de survei- llance médicale rappelées ci-dessus ainsi qu'à celles résul- tant des décrets pris en application de l'article L. 231-2 (2º), le prestataire de services devra adhérer, pour la durée d'exécution de la prestation et quels que soient le nombre et le statut de ses salariés, au service médical interentre- prises de son choix territorialement compétent. Article D341-5-6(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 7 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions du titre II, chapitre IV du livre Ier du code du travail sont applicables aux salariés détachés sur le territoire français dans le cadre d'une mise à disposi- tion au titre du travail temporaire, à l'exception de l'arti- cle L. 124-4-4 pour les salariés sous contrat à durée indéterminée dans leur pays d'origine et des articles L. 124-8-2 et L. 124-15 à L. 124-20. Les obligations des ar- ticles L. 124-8 et L. 124-8-1 s'appliquent aux entreprises qui détachent un salarié dans les conditions visées au premier alinéa sauf si elles respectent une obligation équivalente dans l'Etat où elles sont établies. L'article L. 124-11 leur est applicable dans les conditions spécifiées à l'article D. 341-5-8. Article D341-5-7(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 I Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les employeurs qui détachent des salariés dans les conditions visées à l'article D. 341-5 adressent à l'inspec- teur du travail du lieu où s'effectue la prestation, ou du premier lieu de l'activité si la même prestation doit se poursuivre dans d'autres lieux, une déclaration mention- nant les éléments suivants: 1. Le nom ou la raison sociale de l'entreprise, l'adres- se de l'établissement qui emploie habituellement le ou les salariés, la forme juridique de l'entreprise, les référen- ces de son immatriculation à un registre professionnel, l'- identité du représentant légal de l'entreprise et l'identité et l'adresse du représentant de l'entreprise en France pour la durée de la prestation; 2. L'adresse du ou des lieux où doit s'effectuer la pres- tation, la date du début de la prestation et sa durée pré- visible, la nature de l'activité exercée, l'utilisation de matériel ou de procédés dangereux; 3. Nom, prénom, date de naissance, sexe et nationa- lité des salariés détachés, ainsi que la date de conclusion de leur contrat de travail. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 problemas de interpretación, al no poderse utilizar la norma comunitaria como criterio interpretativo de las mismas 11 , sino sobre 18 ESTUDIOS Cette déclaration est effectuée avant le début de la prestation, par lettre recommandée avec avis de récep- tion ou par télécopie. Cette déclaration se substitue, pour les entreprises susvisées, à l'ensemble des obligations de déclaration prévues par le code du travail sous réserve des articles D. 341-5-8, D. 341-5-9, D. 341-5-10 et D. 341-5-12. Article D341-5-8(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 II Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les entreprises de travail temporaire qui détachent un salarié sur le territoire français dans les conditions pré- vues aux articles D. 341-5 et D. 341-5-6 adressent à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu d'exécution de la mis- sion du salarié détaché une déclaration comportant les mentions suivantes: 1. Le nom ou la raison sociale et l'adresse de l'entre- prise de travail temporaire, les noms, prénoms et domi- cile du ou des dirigeants de l'entreprise, la désignation du ou des organismes auxquels l'entrepreneur de travail temporaire verse les cotisations de sécurité sociale; 2. La preuve de l'obtention d'une garantie financière conformément à l'article L. 124-8 ou la preuve du res- pect des dispositions de garantie équivalente dans le pays d'origine; 3. Pour le salarié mis à disposition, les nom, prénoms, sexe, date de naissance, adresse, nationalité, qualifica- tion professionnelle prévue dans le contrat de mis- sion,dates prévisibles du début et de la fin de la mission; 4. Le nom ou la raison sociale et l'adresse de l'entre- prise utilisatrice. Cette déclaration s'effectue par pli recommandé ou par télécopie, de manière concommitante à la mise à disposition du salarié. Elle se substitue pour les entreprises susvisées aux dé- clarations prévues par les articles L. 124-10 et L. 124-11. Article D341-5-9 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 III Journal Officiel du 12 juillet 1994). Conformément aux dispositions de l'article R. 620-2, les chefs des entreprises mentionnées à l'article D. 341-5 transmettent à l'inspection du travail un document pré- cisant les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos. Article D341-5-10 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 IV Journal Officiel du 12 juillet 1994). Dans les situations mentionnées à l'article D. 341-5, la déclaration relative à l'hébergement collectif des sala- riés s'effectue conformément aux dispositions de la loi nº 73-548 du 27 juin 1973 relative à l'hébergement co- llectif. Article D341-5-11 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 V Journal Officiel du 12 juillet 1994). L'article R. 324-1 s'applique à tout entrepreneur non établi en France qui intervient sur le territoire national dans les conditions prévues à l'article D. 341-5. Article D341-5-12 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 VI Journal Officiel du 12 juillet 1994). Lorsqu'un salarié détaché dans les conditions prévues à l'article D. 341-5 non affilié au régime de protection sociale nationale est victime d'un accident de travail, l'- employeur ou l'un de ses préposés doit le déclarer à l'- inspecteur du travail du lieu de survenance de cet accident, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans les quarante-huit heures, non com- pris les dimanches et les jours fériés. Article D341-5-13(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 9 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les entreprises mentionnées à l'article D. 341-5 effec- tuent les déclarations exigées par la réglementation en langue française. Les documents exigibles au titre de cet- te réglementation doivent être traduits en français. Article D341-5-14 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 10 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les articles L. 731-1 à L. 731-13 sont applicables aux entreprises mentionnées à l'article D. 341-5. Lorsqu'elles exercent une activité visée à l'article L. 731-1, elles dev- ront cotiser à la caisse de congés payés compétente pour l'activité exercée. Les entreprises établies dans un pays de l'Espace éco- nomique européen pourront être exonérées de cette obligation en prouvant, par la remise de tout document nécessaire, qu'elles cotisent déjà pour le salarié en cause dans leur pays d'origine, ou dans celui du salarié, à un régime d'indemnisation de chômage au titre du risque intempéries. Elles pourront également être exonérées de ces cotisa- tions si elles peuvent démontrer, par la remise aux con- trôleurs des caisses de tout document nécessaire, que leur masse salariale est inférieure à 8 000 fois le salaire horaire minimal de manoeuvre de l'industrie du bâti- ment applicable au lieu où est installé leur siège social, converti en francs français au taux de change en vigueur au 1er janvier de l'année en cours, ou, en l'absence d'un tel salaire horaire minimal, à 8 000 fois le salaire horaire minimal prévu à l'article L. 141-4. Les salariés des entreprises étrangères qui cotisent sur le territoire national devront, pour bénéficier des presta- tions de la caisse, prouver qu'ils ont bien travaillé dans l'- une des entreprises visées à l'article L. 731-1 du code du travail au moins 200 heures au cours des deux mois qui ont précédé l'arrêt de travail, peu important le pays dans lequel s'est effectué ce travail. Les dispositions des arti- cles R. 731-2 à R. 731-10 leur sont applicables. 11 Vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Co- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 todo y fundamentalmente, porque resultará bastante difícil entender que dichas normas constituyen «las normas nacionales de trans posición de la Directiva 96/71/CE» a las que se refiere la norma nacional. En todo caso, y en segundo lugar, las medi das de desplazamiento que adopten las mencio nadas empresas sólo quedan comprendidas en el campo de aplicación de la norma cuando adoptan determinados supuestos concretos, que no son otros que algunos encuadrables en el ya señalado fenómeno de descentralización productiva: es decir, los ocasionados por una contrata o subcontrata, los realizados dentro de la empresa o grupo de empresas (según el concepto que de grupo de empresas se contie ne en el art. 4 Ley 10/1997, de 24 de abril) y finalmente, los realizados por parte de una empresa de trabajo temporal. Por consiguien te, sólo las medidas de desplazamiento de trabajadores que respondan a algunos de los fenómenos señalados (subcontratación, gru pos de empresas o ETT) quedan comprendi das en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999, con exclusión por tanto, de cualquier otro desplazamiento temporal de trabajado res. En tercer lugar y finalmente, quedan ex cluidos dos supuestos: las empresas de la marina mercante, respecto de su personal navegante (art. 1.2), al regir en tal caso, como es sabido, la legislación del pabellón del buque el cual, al desplazarse con los trabajadores no supone modificación alguna de la legislación aplicable 12 y los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades for mativas (art. 1.3), presuntamente al estar ausente la nota de laboralidad lo que no pue de significar, en nuestra opinión, la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 de los contratos formativos al tratarse de rela ciones laborales auténticas, si bien dotadas de una causa mixta. En todo caso, y sin perjuicio de la necesi dad de que concurran los tres elementos se ñalados, es una obviedad que nos hallamos frente a una prestación de servicios en la que lo relevante es el carácter «transnacional» (que fácilmente cabría catalogar de «interna cional» dado lo señalado), lo que en definitiva, significa la necesidad de que los mencionados desplazamientos tengan presente un elemen to de «internacionalidad» que, por lo que se refiere al lugar de prestación de servicios, es español en tanto en cuanto nos hallamos frente a una norma española que, aunque transpone la norma comunitaria en términos prácticamente idénticos, por tanto, tiene li mitado su campo de aplicación al territorio nacional. No obstante, como ya hemos seña lado, la D.A.1º se refiere al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efectuados por empre sas establecidas en España, lo que implica que también quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente tra bajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. 2.2. Elemento temporal En segundo lugar, desde el punto de vista temporal, nos hallamos siempre ante despla zamientos de carácter temporal, temporalidad que aunque no se contempla expresamente en el título de la Ley (lo que constituye, sin duda, un claro error técnico) sí viene clara mente delimitado tanto en el art. 1 como en el art. 2 que define el supuesto de hecho de la norma --el «desplazamiento en el marco de una prestación de servicios transnacional»-- como el efectuado en España por las empre sas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley durante un período limitado de tiempo. 19 mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Cen- tro de Estudios Financieros, nº 205, pág. 8. 12 Como señala el Dictamen del CES (Pleno extraor- dinario de 9 de junio de 1999), «el trabajo marítimo se efectúa en el buque y, por tanto, la movilidad que se de- riva de esta circunstancia no se considera desplazamien- to a los efectos de la Directiva 96/71/CE». JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Llama la atención, no obstante que, pese a la importancia del asunto, por constituir ele mento definitorio del campo de aplicación de la norma, no defina la misma el límite de la temporalidad, definición que hubiera servido siquiera de manera orientativa, mas allá del establecimiento de un módulo temporal de referencia, del que luego no se extrae conse cuencia alguna («a efectos de lo dispuesto en este artículo, la duración del desplazamiento se calculará en un período de referencia de un año, a contar desde su comienzo, incluyendo, en su caso, la duración del desplazamiento de otro trabajador desplazado anteriormente al que se hubiera sustituido») 13 . Quizá ello sea debido a que la Ley 45/1999 se ha limitado a transcribir literalmente el contenido del art. 3.6 14 que recoge dicha descripción del módulo temporal en que parece que el Estado Miembro debe definir la duración máxima, dejando abierta ésta a la acción legislativa de los Esta dos Miembros. En todo caso, no deja de ser cu rioso tanto el actuar del legislador español como la propia norma comunitaria si tene mos en cuenta que el Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, como señalamos con posterio ridad, sí fija una duración máxima en aras a aplicar la excepción que supone a la regla ge neral de lex loci el caso de desplazamiento temporal. Es cierto que, no obstante, tal laguna se puede suplir con una interpretación sistemá tica que relacione dicha temporalidad con los supuestos comprendidos en el ámbito de apli cación objetiva de la norma: en el caso de con tratas y subcontratas, cabe suponer que la temporalidad derivará del propio «contrato celebrado entre la empresa y el destinatario de la prestación de servicios»; mientras que por lo que respecta al desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposición a una EU establecida o que ejerza su actividad en España, la tempo ralidad derivará de los supuestos que autori zan la concertación de dichos contratos de puesta a disposición. Mas difícil se presenta, a nuestro parecer, esta interpretación sistemática cuando el des 20 13 La enmienda nº 3 del Grupo Parlamentario Mixto proponía la modificación del art. 2.2. del Proyecto de Ley en el sentido de incluir, por lo que se refería a a los desplazamientos temporales de trabajadores en el mar- co de ETT, una referencia a la temporalidad: «.... a dis- posición de una empresa usuaria en el extranjero y desplazado por un período mínimo de tres meses por ésta a España (continúa igual)». La justificación de la mis- ma, en palabras del representante del Grupo Mixto es la siguiente: «La enmienda nº 3 parte de que la filosofía de este proyecto de ley busca legalizar empresas, sobre todo las de trabajo temporal, y prácticas de traslado de trabajadores a otros Estados Miembros de la UE para ocupar trabajos menos cualificados y, en definitiva, aba- ratar la mano de obra asalariada. Por poner un ejemplo, esto puede tener mucha importancia en zonas fronteri- zas, entre Estados con niveles de renta distintos. Por ello con la presente enmienda queremos limitar esta práctica que se avecina, para evitar que se convierta en abusiva, lmitando por tanto, el alcance de la misma a aquellos su- puestos en que las empresas de trabajo temporal envíen trabajadores a otros Estados para períodos superiores a tres meses, por lo que en períodos inferiores no podrán beneficiarse de la aplicación de la misma». Es curiosa esta enmienda pues parece desprenderse de la misma que no podrán prestar servicios en España las empresas establecidas en Estados Miembros de la UE cuando los desplazamientos de los trabajadores sean inferiores a 3 meses lo que, de ser así, iría claramente en contra del Derecho comunitario pues el principio de libre presta- ción de servicios no puede condicionarse por los Estados Miembros ni es ese el propósito, ni de la Directiva 96/71/CE ni de la Ley 45/1999. Vid. en tal sentido la res- puesta o argumentación en contra del apoyo a tal en- mienda del representante del Grupo Popular. Vid. enunciación de las enmiendas en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, nº 181-6, de 30 de septiem- bre de 1999, págs. 21 a 24 y para la tramitación y la dis- cusión en el Pleno en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nº 263, de 30 de septiembre de 1999, págs. 14003-14006. 14 Art. 3.6 Dir. 96/71/CE: La duración del desplaza- miento se calculará sobre un período de referencia de un año a partir de su comienzo. Hay que tener en cuenta que con carácter previo al art. 3.6 Dir. 96/71/CE, los artículos 3.2; 3.3; 3.4 y 3.5 se refieren a distintos supuestos de duración del desplaza- mientos en aras a excluir o establecer singularidades res- pecto de la aplicación de la Directiva y, por tanto, el art. 3.6 hay que entenderlo que se refiere al módulo tempo- ral respecto del cual predicar las duraciones a las que se refieren los epígrafes mencionados. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 plazamiento lo es de un trabajador dentro de la propia empresa o a otra empresa del grupo de empresas del que aquella forme parte, en cuanto que no existe una temporalidad exter na a la relación laboral que permita fijar el fin del desplazamiento. En tal caso quizá y dado que, en definitiva y como luego se señalará mas extensamente, la Ley 45/1999 no supone, en principio, la alteración de la regla jurídica apli cable según las normas del Convenio de Roma ---que continúa siendo aplicable, salvo que sea menos favorable que la nacional--- la del país de establecimiento de la empresa empleadora del trabajador, habrá que acudir al criterio que, según la regla nacional aplicable determine el carácter definitivo o temporal del desplaza miento o, en su caso, a lo que, en su caso, se pre vea en el contrato de trabajo. Por otro lado, distinto de la temporalidad del desplazamiento es la excepción prevista en el art. 3.3 Ley 45/1999 en virtud de la cual no se aplicarán las condiciones de trabajo es tablecidas en la legislación laboral española relativas a las vacaciones anuales retribui das y a la cuantía del salario en aquellos des plazamientos realizados en el marco de una contrata o subcontrata o a un centro de traba jo de la propia empresa o de otra empresa del grupo cuando dicho desplazamiento no exceda de 8 días. La norma española ha hecho uso de la habilitación contenida en la Directiva en virtud de la cual los Estados podían establecer excep ciones a la aplicación de las previsiones por ella contenidas en aquellos desplazamientos infe riores a un mes así como en el caso de los «trabajos de escasa importancia». No obstan te, parece que la norma española se ha incli nado por acoger únicamente la excepción referida a los trabajos de escasa importancia, descartando la posibilidad de la inaplicación de la norma cuando los desplazamientos su peren dicha duración 15 . 2.3. Elemento subjetivo En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley todos aquellos tra bajadores, con independencia de su nacio nalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley, desplazados a España durante un período limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador, durante el período de despla zamiento (art. 2.1.2º) incluido el trabajador de una ETT puesto a disposición de una EU en el extranjero y desplazado temporal mente por ésta a España en el marco de una prestación de servicios transnacional (art. 1.2). Dos datos adquieren relevancia desde el punto de vista subjetivo: 21 15 En concreto, la Directiva prevé tres supuestos dis- tintos de excepción a las normas generales de aplicación de las condiciones de trabajo y empleo del art. 3: a) En primer lugar, en el caso de trabajadores de montaje inicial o de primera instalación de un bien con- templado en un contrato de suministro de bienes, indis- pensable para la puesta en funcionamiento del bien su- ministrado y ejecutados por los trabajadores cualificados y/o especializados de la empresa proveedora, cuando la duración del desplazamiento no sea superior a 8 días, disposición que, por otro lado, resulta inaplicable en los supuestos de las actividades de la construcción contem- pladas en el Anexo. b) En segundo lugar, cabe la posibilidad de que el Estado decida, previa consulta a los interlocutores socia- les y de conformidad con los usos y costumbres de cada EM, que no se apliquen las disposiciones de la letra c) del párrafo primer del apartado 1 (Salario mínimo inclui- das la parte proporcional de pagas extras) en los casos a que se refieren las letras a) y b) del art. 1.3 (subcontrata- ción y desplazamiento de la misma empresa o en el gru- po de empresas cuando la duración del desplazamiento de los trabajadores no sea superior a un mes) excepción que también cabe introducir mediante convenios colec- tivos, relativos a uno o mas sectores de actividad. c) En tercer lugar, los Estados podrán establecer una excepción a lo previsto en las letras b) y c) del párrafo primero del apartado 1 (duración mínima de las vacacio- nes anuales retribuidas y cuantía del salario mínimo) en los casos mencionados en las letras a) y b) del art. 1.3, con motivo de la escasa importancia de los trabajos que deban efectuarse, si bien en tal caso los Estados deberán establecer las condiciones que deban cumplir los traba- jos para ser considerados «de escasa importancia». JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 1) En primer lugar y lógicamente, la irre levancia de la nacionalidad del trabajador desplazado que tanto puede ser comunitario (y dentro de estos, incluso español) como extra comunitario. A este respecto hay que señalar que pese a la dicción de la D.A.5ª 16 ---que ex presamente se cuida de señalar que en todo caso lo previsto en la misma se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre entrada, permanencia, trabajo y esta blecimiento de los extranjeros en España--- el trabajador extracomunitario desplazado a España por un empresario comunitario para el que presta servicio no está sujeto a régimen ju rídico diferente del que rige el desplazamiento del resto de trabajadores comunitarios al servi cio de dicho empresario por lo que no cabe exigir a dicho empresario el cumplimiento de la legis lación de extranjería del país de acogida 17 puesto que, en definitiva, la contratación en el país de establecimiento ya se habrá reali zado de acuerdo con la legislación propia so bre trabajo de extranjeros. Igual conclusión o lectura cabe realizar del art. 22.2 LETT in troducido por la D.F.1ª Ley 45/1999 según el cual «lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre entrada, permanencia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en Espa ña». Entender lo contrario supondría, en defini tiva, contrariar el propio fundamento de la Ley 45/1999 que, como ya se ha anticipado, y sin perjuicio de retomar el tema con mayor pro fundidad, consiste en garantizar unas deter minadas condiciones de trabajo pero partien do del presupuesto básico de que la norma aplicable es, a tenor del art. 6 del Tratado de Roma, a) bien la del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmen te su trabajo, aún cuando, con carácter tempo ral haya sido enviado a otro país o b) la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, idea que es re cordada por el art. 1 Ley 45/1999 cuando fija su objeto en el establecimiento de «condiciones mí nimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cual quiera que sea la legislación aplicable al con trato de trabajo». 2) En segundo lugar, la necesidad de que exista una relación laboral vigente entre las empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento. Remisión obligada, por tanto, al art. 1.1 ET y en su caso, a la muy abundan te jurisprudencia delimitadora de los distin tos presupuestos ---subjetivos y adjetivos--- determinantes de la laboralidad de la presta ción profesional. Resulta importante retener que lo que determina la laboralidad de la re lación de servicios y, por consiguiente, la apli cación de la Ley 45/1999 es la concurrencia de las notas que, según la legislación española, definen el carácter laboral de la prestación de servicios con independencia de que según el ordenamiento del país de establecimiento de la empresa que desplaza al trabajador dicho sujeto tenga o no dicha calificación. Es decir, podría darse perfectamente el caso de que el sujeto desplazado ostentara la cualidad o califi cación de «trabajador» según la legislación ex tranjera y no para la legislación española y a la inversa. Esta conclusión es clara tanto si nos atenemos al tenor literal de la Ley 45/1999 como si acudimos a la Directiva 96/71/CE cuyo art. 2.2 remite el concepto de trabajador ---el cual no define--- a la noción aplicable confor me al Derecho del Estado Miembro en cuyo territorio el trabajador esté desplazado. Sin perjuicio de que, como ha señalado algún au 22 16 A este respecto, el Considerando 20 de la Exposi- ción de Motivos de la Directiva 96/71/CE declara: «Con- siderando que la presente Directiva no afecta a las convenios celebrados por la Comunidad con países ter- ceros ni a las leyes de los Estados Miembros relativas al acceso a su territorio de prestadores de servicios de paí- ses terceros; que la presente Directiva no irá tampoco en perjuicio de las leyes nacionales relativas a las condicio- nes para la entrada, la residencia y el acceso al empleo de trabajadores nacionales de países terceros». No obs- tante, no se encuentra luego en el artículado de la Direc- tiva ningún precepto dirigido a regular tal cuestión expresamente. 17 En este sentido, STJCE de 9-8-1994, Vander Elst, Asunto C-43/93 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 tor 18 , esta falta de definición de la Directiva comunitaria choca claramente con el proce der y el criterio del TJCE, no cabe duda, en nuestra opinión, que ante la ausencia de un au téntico Derecho comunitario del Trabajo es lógi ca la opción en favor de la aplicación de la definición del ordenamiento del país receptor de los servicios del trabajador desplazado, dada la finalidad de la norma que no es otra que asegu rar, como es sabido, al trabajador desplazado una homogeneidad al alza de lo que cabría ca talogar como «núcleo duro normativo» del Derecho del Trabajo. Por consiguiente, cada empresa extranjera deberá informarse, con carácter previo lógicamente, si su «trabaja dor» es o no «trabajador» en España o, lo que es lo mismo, qué es lo que exporta según la lex loci 19 . 3. OBLIGACIONES DE LOS EMPRESARIOS QUE DESPLACEN A ESPAÑAASUS TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSNACIONAL El capítulo II de la Ley 45/1999 en lo que sin duda constituye el objeto y finalidad de la norma que estamos examinando, establece las obligaciones de los empresarios que des placen a trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en los términos apuntados. Hay que señalar que junto a la obligación principal, que no es otra que el respeto al «núcleo duro normativo» del Derecho del Trabajo, la Ley 45/1999 establece otras obligaciones de carácter instrumental o secundario en cuanto que se imponen o crean para «asegurar» (art. 5) y «justificar» (art. 6) el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley. Ade más, y por lo que se refiere específicamente a la ETT, como ya se ha señalado, la D.F.1ª introdu ce en la LETT un capítulo dedicado específica mente a regular la actividad transnacional de las ETT, tanto de las establecidas en la UE ó EEE que desplacen temporalmente a España trabajadores temporales para ser cedidos a EU establecidas en España como de las ETT esta blecidas en España que cedan temporalmen te trabajadores temporales a EU establecidas en la UE ó EEE. 3.1. La obligación principal: el respeto a determinadas condiciones de trabajo previstas en la legislación nacional Por lo que se refiere a la obligación princi pal y para cuyo cumplimiento se arbitran, tanto las obligaciones instrumentales señala das, como todas las competencias adminis trativas y la tutela administrativa y judicial previstas en el propio texto legal, consiste en imponer a los empresarios incluidos en el ám bito de aplicación de la Ley que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional la obligación de garantizar, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la le gislación española referentes a determinadas materias a las que a continuación haremos referencia expresa, materias que configuran, como ya hemos señalado, el núcleo duro del marco normativo del Derecho del Trabajo te niendo en cuenta, en todo caso, que la refe rencia a la legislación española la propia norma se encarga de precisar que comprende no sólo lo contenido en las normas de carácter heterónomo sino también lo previsto en los convenios colectivos y laudos arbitrales apli cables en el lugar o rama de actividad de que 23 18 Vid. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intraco- munitario de trabajadores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios y conflictos de normas la- borales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000, pág. 18.Vid. también MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre despla- zamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguri- dad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril 2000, pág. 24. 19 Aplicándose, por tanto, el art. 1 ET. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 se trate 20 (art. 3.4) y siempre, además, tenien do en cuenta que ello se entiende sin perjuicio de la aplicación a los trabajadores desplazados de las condiciones de trabajo mas favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los con venios colectivos o en los contratos individua les de trabajo (art. 3.5) 21 . Nada dice la Ley, a diferencia de la Direc tiva en la que expresamente se exige la «apli cación general» 22 , sobre la necesidad de que el convenio colectivo sea estatutario o no si bien parece que deberá ser estatutario en atención a la falta de eficacia general de los convenios extraestatutarios; no obstante, la cuestión no está ni mucho menos cerrada aunque sí puede señalarse, a título simple mente informativo, y teniendo en cuenta las grandes diferencias que separan a un sistema de negociación colectiva y otro, que en el Derecho francés la norma expresa mente exige que se trate de convenios de efi cacia general 23 . 24 20 Sobre la problemática y las eventuales cuestiones a suscitar en relación con la aplicación de los convenios colectivos y los laudos arbitrales vigentes en el lugar del desplazamiento temporal, vid., in extenso, MOLINA NAVA- RRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, especialmente págs. 34-38. 21 Debe señalarse que la Ley 45/1999 se aparta aquí, con amparo en el art. 10.3 Directiva, del sistema seguido por la Directiva comunitaria que distingue, a la hora de establecer el marco normativo de referencia, en- tre aquellas actividades relacionadas en el Anexo ---todas ellas relativas a la construcción--- y las no relacionadas, in- cluyendo, en el primer caso, en el marco normativo de referencia en aras a realizar la comparación los conve- nios colectivos y laudos arbitrales de aplicación general y, en el segundo caso, excluyendo a éstos. Sobre esta cuestión y las razones de tal distinción vid. BELTRÁN MIRA- LLES, S., Comentario de la Directiva comunitaria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboral nº 19, mayo 2000, pág. 327. 22 Efectivamente, el art. 3.1, tras establecer la nece- sidad de que se garanticen las condiciones de trabajo a las que se refiere el propio precepto, indica que deberán garantizarse aquéllas establecidas, bien por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y/o, bien por «convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refieran a las actividades contempladas en el Anexo»; definiendo a continuación extensamente el art. 1.8 de la misma norma qué se entenderá por éstos: Art. 1.8 Dir. 96/71/CE: «Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general se en- tenderán aquellos convenios colectivos o laudos arbitrales que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos». A falta de un sistema de declaración de aplicación ge- neral de convenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados Miembros podrán basarse, si así lo deciden, en: --- los convenios colectivos o laudos arbitrales que surtan efecto general en todas las empresas similares per- tenecientes a la profesión o al sector de que se trate y co- rrespondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o --- los convenios colectivos celebrados por las organi- zaciones de los interlocutores sociales mas representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las de- más empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar. En el sentido de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá que existe igualdad de trato cuando las empresas nacionales que se encuentren en una situa- ción similar: --- Esten sometidas, en el lugar de actividad o en el sector de que se trate, a las mismas obligaciones que las empresas objeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a las materias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero, y --- puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismos efectos. 23 Aunque el articulo L341-5 Code du Travail sólo se refiere genéricamente a «dispositions législatives, régle- mentaries et conventionnelles applicables», en el desa- rrollo reglamentario el art. D 341-5-1 se refiere ya concretamente a las «dispositions des conventions et ac- cords collectifs étendus». ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 A pesar de que por mimetismo con el dere cho interno se suele hablar de que nos halla mos ante mínimos mejorables por las normas del país de origen, la realidad es que nos halla mos frente a una relación laboral que se rige por determinada normativa ---ajena al derecho español--- que, sin embargo, será aplicable si la normativa del país de origen concede una protección inferior a la dispensada por el de recho español; no es que el derecho español sea mejorable por el derecho del país de ori gen, sino que aquél no será aplicable si este concede protección igual o superior en deter minadas materias al derecho español. Por consiguiente, y en realidad, pese a la dicción de la norma que pretende que el em presario garantice ---cualquiera que sea la le gislación aplicable al contrato de trabajo--- la aplicación de la legislación española en deter minadas materias, dicha aplicación sólo será procedente cuando ésta sea superior o mas favorable a las condiciones de trabajo del tra bajador desplazado derivadas bien de la le gislación aplicable a su contrato de trabajo (autónoma o heterónoma), bien del contrato individual de trabajo. El cotejo de la mayor o menor favorabili dad debe realizarse, en nuestra opinión, de forma singularizada por cada una de las ma terias respecto de las que se predica su carác ter imperativo o de «orden público» ---es decir, de forma analítica y no global---, de manera que habrá que acudir al análisis de la norma aplicable según el contrato de trabajo (norma heterónoma o autónoma) y compararla con la norma aplicable en virtud de la legislación española (legal, reglamentaria o convencio nal). En este último caso hay que precisar que, aunque con carácter general el art. 3.4 se refiere a los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad 24 , dicha limitación o pre cisión funcional no es aplicable para la deter minación de la cuantía del salario de los tra bajadores de empresas de trabajo temporal en cuyo caso, y como luego se expondrá, la re tribución de la que se predica su carácter mí nimo o imperativo lo es la «total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa», lo que significa, en definitiva, la eventual apli cación del convenio colectivo de carácter em presarial de la empresa usuaria. Las condiciones de trabajo que integran el núcleo duro o imperativo son, según la Ley 45/1999, que mezcla materias con sujetos me recedores de especial protección: a) El tiempo de trabajo, aspecto respecto del que la Ley 45/1999 se remite a «los térmi nos previstos en los arts. 34 a 38 ET» 25 . En una interpretación literal esta refe rencia a la norma legal parece suponer estric tamente la aplicación de las previsiones normativas de origen legal interpretación 25 argumentación: «... pretendemos mejorar el texto en el sentido de que muchos de los desplazamientos a los que se aplicará esta Ley se harán dentro de empresas transna- cionales y, aún no siéndolo, tendrán una gran amplitud, por lo que es recomendable hacer esta referencia para evitar situaciones en las que a los trabajadores y trabaja- doras no se les apliquen los convenios de empresa cuan- do sean mas favorables que los sectoriales». Tanto el grupo socialista como el grupo popular votaron en contra de la misma: el primero sin argumentación específica y el segundo en atención a lo siguiente: «(...) La enmienda nº 5 hace referencia a los convenios de empresa. Cree- mos que estos convenios y no los del sector, como recoge la Directiva, tienen el inconveniente grave de que son de empresas específicamente y sólo pueden afectar a los trabajadores de esas empresas. Si se aceptara la enmien- da sería una discriminación porque si una empresa espa- ñola de servicios va a prestar a otra interior un servicio, esos trabajadores no se regirían por el convenio de esa empresa, sino que se regirían por el suyo. Por ello cree- mos que, como bien recoge la Directiva, es mucho mejor que se contemple el convenio sectorial. En el caso de Es- paña, el convenio tiene fuerza y figura en nuestro dere- cho laboral, pero es mas sensato y mas real que se haga el convenio del sector». 25 Arts. 3.1.a) y b) Dir. 96/71/CE. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO 24 La enmienda nº 5 del Grupo Parlamentario Mixto (BNG) pretendía la adición de los convenios colectivos de empresa junto a los de sector en atención a la siguiente REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 que hay que descartar, puesto que, como an tes se ha señalado, la propia norma se encar ga de señalar que «a los efectos de esta Ley, las condiciones de trabajo serán las conteni das en las disposiciones legales o reglamenta rias y en los convenios colectivos y laudos arbitrales». La norma española es, en este punto, de mucha mayor amplitud en lo que se refiere a la determinación de la materia que se configuraba como imperativa en la Directi va 96/71/CE pues mientras ésta se refiere ex clusivamente a los períodos máximos de trabajo y los períodos mínimos de descanso así como a la duración mínima de las vacacio nes anuales retribuidas, la remisión a los arts. 34 a 38 supone que la garantía alcanza, materialmente a la duración de la jornada diaria y anual, a los descansos mínimos entre jornadas y número de horas máximas de tra bajo efectivo, al descanso en el caso de jorna da continuada superior a 6 horas, al régimen del calendario laboral y a los regímenes de jornadas especiales, régimen previsto para determinados sectores por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, así como a la regulación de las horas extraordinarias, el trabajo noc turno y a turnos, el descanso semanal, las fiestas y permisos y finalmente, al régimen de vacaciones anuales retribuidas. b) La cuantía del salario, en los términos en los que se contempla en el art. 4 de la pro pia Ley 26 . Según este artículo, los empresarios com prendidos en el ámbito de aplicación de la Ley deberán garantizar a sus trabajadores despla zados la cuantía mínima del salario «prevista en las disposiciones legales o reglamentarias o en los convenios colectivos a que se refiere el art. 3.4 para el grupo profesional o la cate goría profesional correspondiente a la presta ción del trabajador desplazado». A efectos del cálculo de la cuantía mínima del salario se acude a un cómputo global en términos anuales y con carácter íntegro, es decir, sin descuento de los impuestos y de las cotiza ciones a la Seguridad Social a cargo del tra bajador, computándose el salario base, los complementos salariales, las gratificaciones extraordinarias y en su caso, la retribución co rrespondiente a las horas extraordinarias y complementarias y el trabajo nocturno, sin que, en ningún caso se computen en dicha cuantía mínima las mejoras voluntarias de la Seguri dad Social. Hay, pues, dos aspectos o elementos a te ner en cuenta: en primer lugar, los conceptos computables que son, como se ve, tanto los de devengo fijo, periódico y cierto como los in ciertos o eventuales; en segundo lugar, se re fiere a la cuantía mínima que los convenios colectivos, ---que son como ya señaláramos, sectoriales---, prevean para el grupo profesio nal o la categoría que corresponda al trabajo efectivamente prestado por el trabajador en su desplazamiento. Este carácter sectorial del salario mínimo cede, no obstante, en el caso de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias puesto que, en tal caso, el trabajador desplazado tendrá de recho a percibir, también con carácter míni mo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, con venio que, podrá ser sectorial o empresarial. Además, y también como singularidad aplica ble a los trabajadores cedidos a EU, dicha re muneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al des canso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabili dad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. 26 26 Según el art. 3.1.c) Dir. 96/71/CE: «las cuantías del salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesio- nal». Además, la Directiva precisa, en el párrafo final del art. 3.1 que: «A los fines de la presente Directiva, la no- ción de cuantías de salario mínimo mencionada en la le- tra c) del párrafo primero se definirá mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado Miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado». ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Como obligación informativa y de control y sin perjuicio de las obligaciones instrumenta les establecidas con carácter general en los arts. 5 y 6 Ley 45/1999 la EU, deberá consig nar el salario en el contrato de puesta a dis posición del trabajador. De complicada hermenéutica se presenta el párrafo 3 del art. 4 según el cual «para re alizar la comparación entre la cuantía del sala rio que al trabajador desplazado le corresponda conforme a la legislación aplicable a su contrato de trabajo y la garantizada según lo dispuesto en los apartados anteriores, serán tomados en consideración las complementos correspon dientes al desplazamiento en la medida en que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente originados por el mismo, tales como gastos de viaje, alojamiento o manuten ción». Parece que el precepto se está refirien do, a dos tipos de conceptos retributivos distintos en orden a incluir unos y excluir otros. Efectivamente, parece que dicho pre cepto se está refiriendo, en orden a excluir de la cuantía del salario computable para reali zar la comparación a aquellos complementos extrasalariales consecuencia del desplaza miento tales como gastos de viaje, alojamien to y manutención. Sin embargo, sí deben computarse aquellas otras cantidades que el trabajador pueda percibir, de acuerdo con la legislación aplicable a su contrato de trabajo, que retribuya, con naturaleza salarial, el he cho mismo del desplazamiento, es decir, que retribuya el hecho del desplazamiento en sí mismo considerado, o lo que es lo mismo que compense, por ejemplo, del alejamiento del ho gar familiar, etc. En todo, nótese que dichas cantidades se computan a efectos de formar el módulo comparativo de la retribución que se percibe por el trabajador según la legislación del país de origen, que es la aplicable, como ya se ha señalado, al contrato de trabajo, sin per juicio de que, de resultar inferior a la que le correspondería percibir en España, en los tér minos señalados, perciba ésta. Por otro lado, cuando los desplazamientos tengan lugar por subcontratatación o en el marco de la empresa o grupo de empresas y tengan una duración inferior a 8 días, no se aplicarán las disposiciones relativas ni a la cuantía mínima del salario ni a las vacacio nes anuales retribuidas 27 . c) La igualdad de trato y no discrimina ción por razón de sexo, origen, estado civil, edad dentro de los límites legalmente marca dos, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua o dismi nuciones físicas, psíquicas o sensoriales siem pre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. Hay que señalar que la normativa españo la ha traspuesto, como no podía ser de otra manera, la Directiva comunitaria en esta ma teria en términos más amplios, pues aquélla sólo se refiere de forma expresa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres si bien con tiene una cláusula general o de cierre que comprendería a todas las demás causas de eventual discriminación («otras disposiciones en materia de no discriminación»). En todo caso, el listado de las causas de discriminación prohibidas por el art. 3.1 c) no puede entender se como exhaustivo dada la prohibición total de discriminación prevista en los textos cons titucional y estatutario. d) El trabajo de los menores, de acuerdo con lo establecido en el art. 6 ET. La materia del trabajo de los menores se configura por tanto, como absolutamente im perativa, debiendo señalarse que la Directiva 96/71/CE alude, de acuerdo con la terminolo gía comunitaria habitual sobre la materia, «a 27 27 A este respecto, téngase en cuenta lo ya señalado en nota anterior sobre las excepciones que la Directiva 96/71/CE prevé a la aplicación de las normas generales de aplicación de las condiciones de trabajo y empleo del art. 3 y las diferencias con los supuestos previstos en la le- gislación española, mucho mas restrictiva en orden a aceptar tales excepciones. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo (...) de los niños y de los jóvenes». Además, también resulta de aplicación, ló gicamente, y así se señala en el epígrafe si guiente, las normas en materia de prevención de riesgos laborales sobre protección de los menores y, entre ellas, no sólo el especifico art. 27 sino también el Decreto de 26 de julio de 1957, vigente según la Disposición Dero gatoria de la LPRL. e) La prevención de riesgos laborales, in cluidas las normas sobre protección de la ma ternidad y de los menores. Llama la atención el diferente plantea miento de la Ley 45/1999 en la enumeración de la imperatividad de las normas respecto a dos colectivos muy similares: las madres y los menores; mientras que a estos últimos se de dican dos epígrafes diferentes, en función de la materia (condiciones de trabajo por un lado y, prevención de riesgos laborales, de otro), respecto de las madres se atiende únicamen te a la materia, incluyendo ahí los dos colecti vos especialmente protegidos en materia de prevención. En nuestra opinión la consecuen cia inmediata de este diferente tratamiento es que, mientras que todas las normas en ma teria de menores quedan configuradas dentro del núcleo duro normativo que la norma pre tende asegurar, respecto de las madres sólo lo son aquellas disposiciones relativas a la pre vención de riesgos laborales pero no lo son ni las demás previsiones que, contemplando la maternidad como supuesto de imputación no guarden relación con la prevención de riesgos laborales, ni tampoco las normas de Seguri dad Social pues esta materia queda totalmen te fuera del ámbito de aplicación material de la Ley, como expresamente se encarga de re cordar, didácticamente, la propia Directiva en su Exposición de Motivos 28 . En este senti do, ninguna de las medidas que se configuran dentro de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, aunque dicha medida atienda a la protección de los menores o de la protección, quedaría incluido en el núcleo material u objetivo de la Ley 45/1999 inclu yendo la prestación económica «por riesgo de embarazo», sin perjuicio de que, lógicamente 28 guridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, fija las disposiciones aplicables en materia de prestaciones y de cotizaciones de Seguridad Social». Como es sabido, el Derecho comunitario de la Seguri- dad Social está constituido en lo que se refiere al «Dere- cho europeo de coordinación» (GONZALO GONZÁLEZ), fundamentalmente por los Reglamentos 1408/1971, de 14 de junio y 574/1972, de 21 de marzo. El art. 13 R.1408/1971, partiendo de que las personas a las cuales les es de aplicación el Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado Miembro, establece como regla general la sujeción del trabajador por cuenta ajena a la legislación del territorio del Estado en el que ejerza su actividad profesional, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado Miembro o aunque la empre- sa o el empresario tengan su sede o domicilio en el terri- torio de otro Estado Miembro. No obstante, entre las muchas excepciones que recoge a este principio, el art. 14.1 a) señala, respecto de los trabajadores destacados (es decir, los que ejerzan su actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado Miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y sea destaca- da en el territorio de otro Estado Miembro por esta em- presa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta), quedará sujeta a la legislación del primer Estado Miem- bro a condición de que la duración previsible de este tra- bajo no exceda de doce meses y que no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. En el supuesto de que la duración del trabajo se prolongue, debido a cir- cunstancias imprevisibles, mas allá de la duración en un principio prevista y llegue a exceder de doce meses, la legislación del primer Estado seguirá siendo de aplica- ción hasta la finalización de ese trabajo, a condición de que la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio esté destacado el interesado, o el organis- mo designado por dicha autoridad, haya dado su confor- midad, conformidad que deberá ser solicitada antes de que termine el período inicial de doce meses. No obs- tante, esa conformidad no podrá darse para un período que exceda de doce meses. A este respecto téngase en cuenta lo que dispone el art. 125.2. LGSS sobre situación asimilada al alta del trabajador trasladado por la empresa fuera del territorio nacional. ESTUDIOS 28 Considerando nº 21: «Considerando que el Re- glamento (CEE) 1408/1971, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Se- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 sí opere la limitación que el art. 26 LPRL, modificado por la Ley 39/1999, establece res pecto de la incompatibilidad del estado de la embarazada con el puesto de trabajo y la eventual movilidad funcional e incluso sus pensión contractual. f) La no discriminación de los trabajado res temporales y a tiempo parcial 29 . Nos hallamos ante una reiteración del principio de no discriminación si bien en este caso la prohibición ya no atiende a causas de carácter personal o subjetivo sino al tipo de modalidad contractual que vincule al traba jador con la empresa. g) El respeto a la intimidad y la considera ción debida a la dignidad de los trabajadores, comprendida la protección frente a ofensas ver bales o físicas de naturaleza sexual. Es curiosa la singularización que hace el legislador de uno sólo de los derechos fun damentales inespecíficos, singularización que bien puede deberse a la especial aten ción que el acoso sexual está recibiendo por parte del legislador como conducta reproba ble y de necesaria erradicación. En todo caso, y como con gran acierto se señalara reciente mente, la dignidad es el derecho fundamental que legitima y fundamenta todos los res tantes derechos fundamentales 30 siendo de resaltar la importancia que supone el reco nocimiento por el legislador del contrato de trabajo como ámbito de realización (por lo menos en su vertiente negativa) de los dere chos fundamentales inespecíficos. h) La libre sindicación y los derechos de huelga y reunión. Hay que señalar que la inclusión de estos derechos de carácter sindical o colectivo supo ne una novedad respecto de la Directiva co munitaria que no contiene referencia alguna a derechos de esta especie. No obstante, el le gislador se ha quedado corto respecto de las sugerencias del Consejo Económico y Social, órgano que en su Dictamen apuntaba la conve niencia de incluir en el listado de derechos de carácter sindical la expresión «representación de los trabajadores» 31 . En su lugar el legisla dor ha preferido optar por regular de forma singular y específica (D.A.3ª) las cuestiones relativas a la representación de los trabajado res recogiendo dos medidas importantes: * En primer lugar, el reconocimiento a los representantes de los trabajadores desplaza dos a España y que ostenten tal condición de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, de la potestad de ejercer acciones administrativas y judiciales en los términos reconocidos a los representantes de los traba jadores por la legislación española. En este caso, la expresión de «representantes de los trabajadores» ha de ser interpretada de for ma singular para cada caso concreto de nor mativa extranjera aplicable. Por otro lado, las competencias que se reconocen son limita das pues quedan circunscritas al ejercicio de acciones administrativas y judiciales, con ex clusión, lógicamente, de cualquier competen cia en materia de negociación colectiva. * En segundo lugar, la mencionada disposi ción reconoce a los representantes de los traba jadores de las empresas usuarias y de las 29 31 En este mismo sentido, vid. Enmienda nº 4 del Grupo Parlamentario Mixto (BNG) con la finalidad de «recoger mas ampliamente los derechos colectivos de los trabajadores y trabajadoras», enmienda rechazada por los grupos socialista y popular, el primero sin argumenta- ción específica y el segundo en atención a que dicho as- pecto no se incluye como condición entre las mínimas en la Directiva y porque además, tal representación se regula claramente en la D.A.3ª. 29 Hay que señalar que la Directiva 96/71/CE no esta- blece esta distinción entre la igualdad de trato en atención a circunstancias personales y laborales (Ley 45/1999) sino que comprende bajo un epígrafe unitario [art. 3.1.g)] «la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras dispo- siciones en materia de no discriminación». 30 DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servi- cios transnacional, Tribuna Social, nº 110, febrero 2000, pag. 18. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 empresas que reciban en España la presta ción de servicios de los trabajadores despla zados y respecto de éstos las competencias que les reconoce la legislación española, se en tiende que respecto de los trabajadores que prestan servicios normalmente en España, con independencia del lugar en que radique la em presa de trabajo temporal o la empresa presta taria de los servicios. En este caso, la expresión de «representantes de los trabajadores» podría plantear la duda de su interpretación, es decir, si comprende sólo la representación unitaria o también la sindical. En todo caso, y sin perjui cio de la opinión que se pueda sustentar, dado que el art. 3 sí reconoce el derecho de libre sindicación, en nuestra opinión el trabajador desplazado tiene reconocidos todos los dere chos que se derivan del ejercicio del derecho de libre sindicación. 3.2. Previsiones singulares referidas a desplazamientos temporales efectuados por Empresas de Trabajo Temporal De forma un tanto asistemática 32 , el epí grafe 2 del art. 3 prevé, para el supuesto de desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposición de una empresa usuaria establecida en Espa ña, la obligación de la ETT de cumplir las condiciones que establece la LETT españo la para la cesión de trabajadores a empre sas usuarias, requisitos que se regulan en el nuevo capítulo VI LETT introducido precisa mente por la Ley 45/1999. El nuevo capítulo VI LETT titulado «Actividad Transnacional de las Empresas de Trabajo Temporal» con templa, no obstante, dos situaciones distin tas: la de la actividad en España de las ETT de la UE y EEE (sección 1ª) y, en paralelo, las obligaciones de las ETT españolas en Eu ropa (sección 2ª). a) Actividad en España de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en Estados Miembros de la UE o Estados signatarios del EEE Por lo que se refiere, en primer lugar a los requisitos que deben reunir las ETT de la UE o EEE para desplazar temporalmente a sus trabajadores para su puesta a disposición de EU establecidas en España, supuesto a que se refiere el señalado art. 3.2 Ley 45/1999, son los siguientes: * En primer lugar, la ETT deberá, de acuerdo con la legislación del Estado de esta blecimiento, estar válidamente constituida y reunir los requisitos exigidos para poner a disposición de EU, con carácter temporal, trabajadores contratados. Por tanto, y lógica mente, a la ETT le basta, para desplazar a España trabajadores con carácter temporal, cumplir con los requisitos que le exige la le gislación del Estado de establecimiento que, como es ya sabido, es la norma que rige la re lación laboral en virtud de las reglas genera les del Convenio de Roma. No resulta aplicable, por tanto y así lo declara expresa mente el art. 22 LETT, el capítulo I de la pro pia LETT (arts. 1 a 5) que, como es sabido, regula los requisitos exigibles a las ETT que pretendan actuar como tales en España: es decir, la autorización administrativa, la ga rantía financiera, el registro y las obligacio nes de información en materia de contratos celebrados, sin que España pueda entrar en esos pormenores. Desde el punto de vista de la EU, el art. 23 LETT señala que las EU establecidas o que ejerzan su actividad en España podrán cele 30 32 Hay que señalar, además, que el esquema de la Directiva (quizá por su naturaleza específica como nor- ma dirigida a los Estados Miembros) no se ajusta a este esquema, si bien declara comprendidos en su campo de aplicación a las ETT o, mejor dicho, al desplazamiento transnacional «c) en su calidad de empresa de trabajo in- terino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usua- ria que esté establecida o ejerza su actividad en el terri- torio de un Estado Miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento». ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 brar contratos de puesta a disposición con las ETT establecidas en la UE o en EEE cuando éstas, de conformidad con la legislación de su Estado de establecimiento, estén validamen te constituidas y reúnan los requisitos para poner a disposición de EU, con carácter tem poral, trabajadores por ellas contratados. Por consiguiente, la EU española deberá cercio rarse y comprobar con quién contrata o, lo que es lo mismo, sí aquélla reúne los requisi tos que la legislación extranjera impone para actuar validamente como Empresa de Traba jo Temporal. Se trata de reforzar las obliga ciones de una y otra empresa, pues ambas pueden incurrir en infracción y ser sanciona das si no se cumple este requisito de autori zación previa, es decir, una misma infracción puede ser cometida por dos sujetos y dar lu gar a dos sanciones diferentes. En todo caso, nada dice la norma sobre la forma o procedi miento a seguir por la EU española de cara a cerciorarse sobre el cumplimiento de los re quisitos por parte de la ETT de acuerdo con la legislación del Estado de establecimiento. Habrá que esperar a un futuro desarrollo re glamentario debiendo tenerse en cuenta que el art. 9 contempla una genérica cooperación entre Adminitraciones públicas en materia de información e inspección y que, además, la obligación de comunicación a la que antes nos referíamos obliga, cuando la empresa que desplaza trabajadores a España sea una ETT, que dicha comunicación incluya además la acreditación (y por tanto, no sólo la expresión o declaración genérica sino los pertinentes do cumentos justificativos) de que reúne los requi sitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de una EU, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. * En segundo lugar, y no obstante lo ante rior, sí resulta aplicable, si bien por la vía in directa de remitir a la «necesaria adecuación» sin perjuicio de la legislación aplicable al mis mo, la legislación española en aquellas mate rias reguladas en el capítulo II de la Ley (arts. 6 a 9), capítulo que regula los supuestos de utilización, la duración de los contratos y las prohibiciones de celebración de contratos de puesta a disposición en determinados su puestos, siendo igualmente obligatoria su for malización por escrito si bien con exclusión de la obligación de formalización en el modelo reglamentario establecido. Es decir, que no cabe la concertación de contratos de puesta a disposicion fuera de los supuestos y de las duraciones previstas en los arts. 6, 7 , 8 y 9 LETT, previsión lógica puesto que, de no ser así, se podría utilizar esta vía para escapar de las limitaciones que, en materia de contrata ción temporal, se prevén por la legislación española. Por otro lado, el hecho de que re sulte inaplicable el modelo reglamentario para la formalización del contrato a disposi ción implica que quizá habrá que aprobar un nuevo modelo o quiza, simplemente, que se formalizará en el modelo vigente ---de exis tir--- según la legislación del Estado de esta blecimiento, siempre y cuando este sea por escrito. * En tercer lugar y finalmente, el art. 22.1 c) reitera la sujeción de las ETT a lo es tablecido en la Ley sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una presta ción de servicios transnacional, tal y como hemos señalado se contempla en el art. 2.1. c) de esta última norma, si bien, y aquí reside una particularidad respecto cuanto hasta aquí se ha señalado, aunque remite a la necesaria garantía de las condiciones de trabajo previs tas en la misma (para la cual declara la ina plicación del capítulo III LETT [arts. 10 a 14]) si declara la aplicación del art. 11.1 LETT lo que en definitiva significa que, por lo que respecta a los trabajadores desplazados por una ETT para ser cedidos a una EU esta blecida en España la garantía de las condi ciones de trabajo que la Ley 45/1999 supone alcanza al derecho a percibir la remunera ción, no según la categoría o grupo profesional sino sobre el puesto de trabajo a desarrollar y conforme se establezca en el convenio colecti vo de la EU, remuneración que deberá in cluir, en su caso, la parte proporcional 31 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 correspondiente al descanso semanal, las pa gas extraordinarias, los festivos y las vacacio nes. b) Actividad transnacional de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la eventual actividad transnacional de las ETT españolas, hay que señalar lo siguiente: * En primer lugar, que resulta aplicable, salvo disposición expresa en contra, la legis lación española que regula la constitución y actuación de ETT puesto que precisamente en este caso nos encontramos con empresas establecidas en España que desplazan tem poralmente a sus trabajadores fuera del te rritorio español (UE ó EEE). Por tanto, resulta plenamente aplicable en estos su puestos la Ley 14/1994 y las disposiciones de desarrollo con la única salvedad, porque así se prevé expresamente en el art. 26.1. in fine, de los arts. 8. c) y 9 LETT es decir, la prohibi ción de celebración de contratos de puesta a disposición cuando se hubiera producido en la empresa la amortizacíon de los puestos de trabajo para los que se concierta el contrato por despido improcedente o por las causas previs tas en los arts. 50, 51 y 52. c) salvo fuerza ma yor, por un lado, y la obligación de información de la EU a los representantes de los trabajado res sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado, por otro; en todo caso y todo ello sin perjuicio de lo que disponga la norma na cional del país de desplazamiento. * En segundo lugar, y por lo que se refiere a las condiciones de trabajo de los trabajadores contratados por una ETT establecida en Espa ña y cedidos temporalmente a una EU de carác ter transnacional, el art. 26.2 identifica como normativa aplicable, lógicamente en estricta aplicación del Convenio de Roma, el capítulo III LETT sin perjuicio de la obligación de ga rantizar a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo previstas en el país de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE. Aun que la redacción puede parecer técnicamente desafortunada, puesto que no señala expre samente que la aplicación de la normativa ex tranjero sólo lo es en cuanto sea superior a las condiciones de trabajo dispensadas por la nor mativa española, tal carencia se suple con la re misión que el art. 26.2 hace a la D.A.1ª Ley 45/1999, disposición que reitera dicho mandato (si bien comprendiendo todos los supuestos em presariales comprendidos en el ámbito de aplica ción de la Ley 45/1999) señalando expresamente el principio de mayor favorabilidad. 3.3. Obligaciones instrumentales o secundarias: la comunicación de desplazamiento y la aportación de documentación Junto a la obligación principal de garanti zar a los trabajadores desplazados las condi ciones de trabajo señaladas, la Ley 45/1999 establece, dirigidas tendencialmente a ase gurar su cumplimiento, sendas obligaciones instrumentales: una comunicación de despla zamiento a la autoridad laboral española donde se vayan a prestar servicios y una obligación de comparecencia en la oficina pública para apor tar la documentación justificativa del cumpli miento de la Ley. Su carácter secundario no obsta la importancia de su cabal cumplimien to estando tipificado como falta muy grave la ausencia de comunicación así como la false dad o la ocultación de los datos contenidos en la misma (art. 13) pues se trata de evitar el trabajo internacional clandestino. a) Comunicación de los desplazamientos Efectivamente, y por lo que se refiere a la comunicación del desplazamiento el art. 5 impone al empresario que desplace trabaja dores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional la obligación de co municar, con carácter previo, el desplazamien to, obligación que opera con carácter absoluto independientemente de la duración del despla 32 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 zamiento. No obstante, y como excepción, no existe tal obligación de comunicación en el su puesto de desplazamiento en el marco de su puestos de contratación mercantil y movilidad dentro de la empresa o grupo de empresas cuando dicho desplazamiento sea inferior a 8 días. * Contenido de la comunicación Dicha comunicación deberá comprender los datos siguientes: --- Por lo que se refiere a la empresa que desplaza al trabajador, su identificación así como su domicilio fiscal y su número de identificación a efectos del IVA. --- Respecto del trabajador desplazado, los datos personales y profesionales. --- Por lo que se refiere al lugar de prestación de servicios, la identificación de la empresa o empresas o en su caso del centro o cen tros de trabajo donde los trabajadores des plazados prestarán sus servicios. --- La fecha de inicio y la duración prevista del desplazamiento. --- La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplaza dos van a desarrollar en España con in dicación del supuesto que corresponda de los previstos en el art. 2.1.1, es decir, si se trata de un desplazamiento en el marco de una relación de contratación mercan til, de movilidad dentro de la empresa o grupo de empresas o de cesión de traba jadores por ETT. Además, en el caso de que sea una ETT la empresa que desplaza temporalmente traba jadores dicha comunicación deberá incluir también: --- La acreditación de que reúne los requi sitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa temporalmen te trabajadores por ella contratada. Este dato es fundamental porque, como ya se ha señalado y sin perjuicio de retomar el tema cuando nos refiramos a la tutela administrativa, la ETT debe estar vali damente constituida de acuerdo con la legislación del Estado de establecimiento y la EU debe comprobar que efectiva mente la ETT reúne dichos requisitos. Nada dice la Ley 45/1999 sobre cómo la EU va a poder comprobar que la ETT ex tranjera reúne dichos requisitos por lo que habrá que esperar al futuro desarrollo re glamentario debiendo señalarse que éste deberá referirse, en otros extremos y cuan to menos, a cómo, cuando y cuantas veces habrá que realizar la comprobación. --- La identificación de las necesidades temporales de la EU que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición con indicación del supuesto concreto que corresponda de los previs tos en el art. 6 LETT, precepto que, como hemos señalado, resulta plenamente aplicable, pues sólo cabe la utilización por EU españolas de trabajadores tem porales cedidos por ETT de la UE o EEE en los supuestos previstos en la norma española. * Remisión de la comunicación La comunicación deberá cursarse a la au toridad laboral española competente por ra zón del territorio donde se vayan a prestar los servicios, autoridad laboral que pondrá en co municación de la Inspección de Trabajo y Se guridad Social y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las comunicacio nes que hubiera recibido a los efectos oportu nos y en los términos que se establecerán reglamentariamente. Sin perjuicio de lo que disponga la norma reglamentaria a la que se refiere al art. 5.5 (desarrollo reglamentario que 7 meses después aún no ha tenido lugar). Con posterioridad nos referiremos a las dis tintas competencias administrativas en esta materia. 33 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 b) Comparecencia y documentación Por su parte, el art. 6 impone a los empre sarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley la obligación de comparecer, a requeri miento de la Inspección de Trabajo, en la ofi cina pública designada al efecto para aportar cuanta documentación les sea requerida para justificar el cumplimiento de la Ley, incluida la documentación acreditativa de la válida constitución de la empresa. 4. COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Por tratarse de una materia plenamente sometida al control estatal (deber de policía administrativa) e igualmente con carácter instrumental respecto del objetivo central de la Ley 45/1999 y al igual que hiciera la Direc tiva, el Capítulo III, bajo el título de «compe tencias administrativas», prevé sendas obligaciones informativas. 4.1. Obligaciones informativas En primer lugar, y de forma un tanto con fusa al definirse el sujeto de la obligación an tes que ésta, el art. 7 prevé una obligación de información de la autoridad laboral (no de la autoridad del Ministerio del Interior), información relativa a «las condiciones de trabajo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3, deben garantizar las empresas en el marco de una prestación de servicios transnacional». Repárese que la obligación informativa va referida a las condiciones de trabajo que constituyen el núcleo normativo duro antes señalado Desde el punto de vista del sujeto solici tante, la norma la configura en términos muy amplios y en concreto, están legitimados para solicitar dicha información los siguientes su jetos: --- los órganos de información de otros Esta dos Miembros o Estados signatarios del Acuerdo sobre el EEE; --- las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley que vayan a des plazar trabajadores a España; --- las asociaciones empresariales que rep resenten los intereses de tales empresas; --- los destinatarios de la prestación de ser vicios transnacional; --- las asociaciones que los representen; --- los trabajadores desplazados a España o que vayan a serlo; y finalmente, --- los sindicatos u otros órganos de repre sentación de tales trabajadores. Desde el punto de vista del sujeto solicitado o instado, lo es la autoridad laboral española que, territorialmente, será aquélla donde se vayan a prestar los servicios en España. Es evidente que, sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, será necesario un desarrollo reglamentario ---al que se refiere la D.F.2ª Ley 45/1999, desa rrollo que de momento aún no ha tenido lu gar---, que establezca el procedimiento o actuación a la que debe someterse la autori dad administrativa española en orden a con testar a tal solicitud de información, pues el art. 7 únicamente se refiere a la posibilidad de que tal información se puede requerir y suministrar por cualquier medio, incluidos los electrónicos, informáticos y telemáticos, siempre que permita la adecuada identifica ción del solicitante de la información, del lu gar o lugares de desplazamiento dentro del territorio español y de la prestación de servi cios que se va a realizar en España. En todo caso, no puede dejar de criticarse, por la im portancia que el tema reviste, que la Ley no contenga referencia alguna al plazo en el que la autoridad laboral debe cumplir dichas obli gaciones informativas y las consecuencias que puedan derivarse de la eventual y previ 34 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 sible falta de respuesta o retraso en la mis ma. 4.2. Obligaciones de cooperación En segundo lugar, el art. 9 (en desarrollo del art. 4 de la Directiva) 33 regula una mas genérica obligación de cooperación con las Administraciones Públicas de otros Estados en materia de información e inspección. Se gún dicho precepto, la autoridad laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social po drán recabar la cooperación y asistencia que pudieran necesitar para el eficaz ejercicio de sus competencias a las Administraciones pú blicas de otros Estados Miembros de la UE o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el EEE a las que corresponda la información y la vigilancia del cumplimiento de las condi ciones de trabajo previstas en el art. 3 de la Ley estableciendo recíprocamente la obliga ción de que la autoridad laboral y la Inspec ción de Trabajo de prestar la cooperación y asistencia que les pudieran recabar las Admi nistraciones Públicas de tales Estados. Nos hallamos pues, frente a dos tipos de precep tos o mandatos legales; por un lado, ante una habilitación legal en favor de la autoridad la boral española y de la Inspección de Trabajo para solicitar a las Administraciones Públi cas señaladas la cooperación y asistencia que pudiera necesitar para el ejercicio de sus competencias, cooperación y asistencia que, lógicamente serán dispensadas de acuerdo con lo que disponga la Ley de aquel Estado transponiendo la Directiva; por otro lado, ante la obligación impuesta sobre la autori dad laboral y la Inspección de Trabajo de prestar la cooperación y asistencia que les pudiera ser requerida por terceros Estados. El propio precepto se encarga de señalar que tal cooperación y asistencia consistirán, concretamente, en formular y responder a pe ticiones justificadas de información respecto al desplazamiento de trabajadores en el mar co de prestaciones de servicios transnaciona les, incluidos los casos de abuso manifiesto y de actividades transnacionales presunta mente ilegales. Como se ve, no nos encontra mos aquí ante obligaciones de información relativas a las condiciones de trabajo even tualmente aplicables a los trabajadores des plazados sino ante informaciones relativas a la existencia en España de desplazamientos de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluidas aque llas claramente abusivas o ilegales, a solici tud, no de los amplios sujetos previstos en el art. 7, sino de las Administraciones Públicas de los Estados de la UE o signatarios del EEE a las que corresponda la información y la vi gilancia del cumplimiento de las condiciones de trabajo previstas en el art. 3. En este sen tido, esta obligación está íntimamente rela cionada con la obligación de comunicación del desplazamiento a la que antes hacíamos refe rencia si bien no se agota en ella sino que comprende, por lo que se refiere lógicamente a las obligaciones informativas de la autoridad 35 33 Art. 4 Dir. 96/71/CE 1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva, los Estados Miembros designarán, de acuerdo con las le- gislaciones y/o usos nacionales, uno o mas centros de enlace o una o mas instancias nacionales competentes. 2. Los Estados Miembros establecerán una coopera- ción entre las Administraciones Públicas a las que, en virtud de la legislación nacional, competa la supervisión de las condiciones de trabajo y empleo contempladas en el art. 3. Esta cooperación consistirá, en particular, en responder a las peticiones justificadas cursadas por di- chas Administraciones de información relativas al sumi- nistro transnacional de trabajadores, incluidos las casos de abuso manifiesto o los casos de actividades transna- cionales presuntamente ilegales. La Comisión y las Administraciones Públicas mencio- nadas en el párrafo primero colaborarán estrechamente con el fin de analizar las dificultades que pudieran surgir en la aplicación del apartado 10 del art. 3. La asistencia administrativa recíproca se prestará gra- tuitamente. 3. Cada Estado Miembro tomará las medidas necesa- rias para que la información relativa a las condiciones de trabajo y de empleo contemplada en el art. 3 sea gene- ralmente accesible. 4. Cada Estado Miembro comunicará a los demás Es- tados Miembros y a la Comisión los centros de enlace y/o las instancias competentes a que se refiere el aparta- do 1. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 laboral española, a cualquier investigación y conocimiento que pueda tener la autoridad laboral por cualquier medio, incluido el gene ral de la función inspectora correspondiente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, vigilancia y exigencia de esta Ley que expre samente se prevé en el art. 8 de la misma. Conjuntamente con lo anterior el art. 9.2 recoge la obligación de la autoridad laboral española de poner en conocimiento de los ór ganos competentes de las Administraciones Públicas de otros Estados Miembros de la UE o de Estados signatarios del Acuerdo sobre EEE las infracciones administrativas cometi das en España por las empresas establecidas en tales Estados con ocasión del desplaza miento de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Con posterioridad retomaremos el tema de las infracciones y sanciones en esta materia. Para finalizar este apartado, cabe señalar que la cooperación y asistencia administrati va se prestarán gratuitamente y que el trata miento automatizado de datos personales a que pudiera dar lugar la aplicación de la pre sente Ley se realizará en los términos previs to en la Ley 5/1992/ de 29 de octubre, de Tratamiento Automatizado de los Datos de carácter personal. 5. TUTELAADMINISTRATIVAY JUDICIAL El capítulo IV lo dedica la Ley 45/1999 a las reglas relativas a la tutela administrativa y judicial, estableciendo, respecto de la pri mera, la tipificación de las infracciones y san ciones correspondientes y respecto de la segunda, fijando normas concretas relativas a la competencia de los órganos jurisdicciona les españoles del orden social para conocer de los litigios que se susciten en la aplicación de lo dispuesto en la Ley, todo ello sin perjuicio de las infracciones y sanciones de las ETT respecto de las que cabe señalar que de forma un tanto anómala, el legislador ha introduci do un nuevo capítulo de infracciones y sancio nes en la LETT referido exclusivamente a la actividad transnacional de las ETT cuando quizá hubiera sido mas razonable, en aras a una mayor seguridad jurídica, y sin perjuicio de la futura aprobación del Texto Refundido de la LISOS, introducir dichas infracciones y sanciones en el capítulo V LETT referido uni tariamente a «Infracciones y Sanciones». 5.1. La tutela administrativa Efectivamente, y por lo que se refiere en primer lugar, a la tutela administrativa, el art. 10 configura como infracciones adminis trativas las acciones u omisiones de los suje tos responsables contrarias a la presente Ley y a sus normas reglamentarias de desarrollo, tipificadas y sancionadas conforme a la mis ma y todo ello sin perjuicio de la futura refun dición de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social prevista en la D.A.1ª Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fis cales, Administrativas y de Orden Social que, cuando esto se escribe, ya ha pasado el trámi te del informe del CES. Hay que tener en cuenta que, por lo que se refiere a los sujetos responsables y por tanto, eventuales sujetos pasivos de la activi dad sancionadora administrativa, lo son los empresarios incluidos en el ámbito de aplica ción de la Ley que incurran en las acciones u omisiones tipificadas; por tanto, los empresa rios establecidos en un Estado Miembro de la UE o en un Estado signatario del EEE e in cluso las empresas establecidas en Estados distintos en la medida en que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en convenios internaciona les (D.A.4ª) que desplacen temporalmente a sus trabajadores a España dentro de alguno de los supuestos antes señalados. Nos halla mos pues, en principio, frente a empresarios no establecidos en España y por tanto no su jetos al ordenamiento jurídico nacional y cuya conexión con el ordenamiento español deriva del desplazamiento a nuestro país y con carácter temporal de trabajadores para prestar servicios en España. Junto a estos, no 36 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 obstante, existen algunos supuestos mas, te niendo en cuenta las previsiones que esta misma Ley contiene referidas a las ETT: a) En primer lugar, y cuando nos encon tramos en el marco de relaciones de trabajo de carácter tripartito, es decir, en el marco de relaciones de trabajo suscritas por ETT, exis ten dos posibles sujetos responsables mas: en primer lugar, la EU establecida en España que recibe la prestación de servicios del tra bajador desplazado temporalmente y en se gundo lugar, la ETT establecida en España que ceda temporalmente a sus trabajadores a EU establecidas o que ejerzan su actividad en otros Estados Miembros de la UE o Estados signatarios del EEE. b) En segundo lugar, y ya no restringido a la prestación de servicios en el marco de las ETT, también pueden ser sujetos responsa bles las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabaja dores a los lugares ya reiterados. Por lo que se refiere al alcance de la res ponsabilidad y sin perjuicio de la definición genérica de infracción ya señalada, la Ley ti pifica las siguientes infracciones: a) En primer lugar, y por lo que se refiere a lo que podríamos catalogar como incumpli miento, por acción u omisión, de la obligación principal que viene a establecer la Ley que no es otra que el garantizar a los trabajadores desplazados temporalmente determinadas condiciones de trabajo, el art. 12 Ley 45/1999 remite para la tipificación y su calificación como leves, graves o muy graves, para las sanciones y los criterios para su graduación así como para la determinación de la autori dad competente para imponerlas y el procedi miento sancionador a lo «establecido en las leyes en que se regulan las materias a que se refiere el art. 3 y en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones de Or den Social». Es decir, el incumplimiento de la obligación principal establecida en la Ley 45/1999 no constituye una infracción adicio nal a la que constituye el incumplimiento de las normas que regulan las condiciones míni mas que el empresario responsable debe ga rantizar a sus trabajadores desplazados. Hay que señalar, por otro lado, que, por lo que respecta a los trabajadores desplazados temporalmente por empresas establecidas en España, la D.A.1ª tipifica genéricamente como infracción administrativa las acciones u omisiones de las mismas por las que se in cumplan las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española. Pese a lo que pudiera parecer, nos hallamos frente al in cumplimiento de una norma nacional (la Ley 45/1999) que la obligación que establece la fija por remisión a normativa extranjera (de terminadas condiciones de trabajo que deben garantizarse de ser superiores a las que se aplican según la norma aplicable al contrato de trabajo) lo que implica la lógica de la com petencia sancionadora de la Administración española. No obstante, mas dudoso resulta como llevar a cabo por la Administración es pañola tal actividad sancionadora, pues nos encontramos, de un lado, con que la norma remite a la tipificación realizada por la legis lación española y, por otro lado, que esta no tipifica, por lo que se refiere a esta obligación principal, ninguna conducta, sino que remite a cada una de las materias a las que se refiere el art. 3 de la Ley 45/1999. b) En segundo lugar, y por lo que respecta a lo que hemos denominado obligaciones ins trumentales, en cuanto tendentes a asegurar el objetivo principal, la Ley 45/1999 sí tipifi ca, graduándolas, las distintas infracciones, tipificación y graduación lógica en cuanto que al tratarse de obligaciones instrumentales instituidas por esta Ley no existe ninguna otra norma a la que remitirse. De entre di chas obligaciones instrumentales destaca, como ya hemos señalado, la obligación de co municar el desplazamiento y sobre tal obliga ción recae la tipificación del art. 13: en 37 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 concreto, considera infracción leve los defec tos formales de la misma; infracción grave, la presentación de la comunicación con poste rioridad al inicio del desplazamiento; e in fracción muy grave la ausencia de la misma o la falsedad u ocultación de sus datos. Las sanciones y los criterios para su gra duación, la autoridad competente y el proce dimiento sancionador se regirá por la LISOS. Además, como sanción específica, y de forma similar a como se contiene en otras normas laborales 34 el art. 14 Ley 45/1999 prevé la po sibilidad, remitiendo a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administracio nes Públicas, de establecer limitaciones a la facultad de contratar con la Administración en el supuesto de comisión de infracciones administrativas muy graves. Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de comparecencia y aportación de documentación a requerimiento de la Ins pección de Trabajo y Seguridad Social, queda remitido al art. 49 LISOS, remisión que afec ta a efectos de cualquier «obstrucción a la la bor inspectora en orden a la vigilancia del cumplimiento de la presente Ley», función de vigilancia que de forma expresa le encomien da a la Inspección de Trabajo el art. 8 Ley 45/1999. A lo ya señalado, se añaden normas espe cíficamente destinadas a la tipificación de in fracciones en el ámbito del desplazamiento transnacional en el marco de Empresas de Trabajo Temporal. Así, por lo que respecta, en primer lugar, a las ETT no establecidas en España que despla cen temporalmente trabajadores a nuestro país, el art. 24 tipifica las siguientes conduc tas: a) Constituye infracción grave la falta de formalización por escrito del contrato de puesta a disposición y el formalizar contratos de puesta a disposición fuera de los supuestos previstos en el art. 6.2 LETT. b) Por su parte, constituyen infracción muy grave: 1) La formalización de contratos de puesta a disposición sin estar valida mente constituidas como ETT según la legislación del Estado de estableci miento o sin reunir los requisitos exigi dos por la citada legislación para poner a disposición de empresas usuarias, con carácter temporal, trabajadores por ellas contratados; 2) formalizar contratos de puesta a disposición para la realización de actividades y trabajos que por su es pecial peligrosidad para la seguridad y salud se determinen reglamentaria mente; 3) ceder trabajadores con contrato temporal a otra ETT o a otras empresas para su posterior cesión a terceros. No existen, pues, conductas tipificadas como infracciones leves de las ETT: todas las eventuales infracciones normativas, o son graves, o son muy graves, sin que quepa, a di ferencia de las EU, la comisión de faltas le ves. Por lo que se refiere a las Empresas Usua rias que ocupen a los trabajadores desplaza dos por las ETT antes señaladas, el art. 24 LETT, introducido como ya hemos señalado por la Ley 45/1999, tipifica las conductas de una manera un tanto peculiar o curiosa pues, en lugar de remitirse en bloque al capítulo V de la LETT que es el que regula las infraccio nes y sanciones en la LETT y en su caso, in troduciendo nuevas conductas, se remite de forma singularizada ---y por si fuera poco, en algunos casos, de manera parcial--- a cada uno de los preceptos que regulan las infrac ciones. 38 34 Vid. por ejemplo, arts. 54 LPRL y art. 95 LGSS. ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Así, por lo que se refiere a las infracciones leves, se remite únicamente a la tipificada en el art. 20.1.b) ---epígrafe como se recordará intro ducido por la Ley 29/1999, de 16 de julio--- es decir, la conducta consistente en no facilitar los datos relativos a la retribución total esta blecida en el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestión, a efectos de su consignación en el contrato de puesta a disposición con omisión del art. 20.1.a) LETT (no cumplimentar, en los términos que regla mentariamente se determine, el contrato de puesta a disposición). Sin embargo, y por lo que se refiere a las infracciones graves, el art. 24.5 sí se remite en bloque a las previstas en el art. 20.2 LETT que es el que, de manera global, tipifica todos los incumplimientos gra ves de las EU; finalmente, por lo que se refie re a las infracciones muy graves, el art. 20.6, además de remitirse nuevamente en bloque al art. 20.3 LETT que es el que regula con ca rácter general las infracciones muy graves de la EU, prevé un supuesto especifico acorde con la regulación que la Ley establece: consti tuye infracción muy grave de las EU formali zar contratos de puesta a disposición con ETT que no estén validamente constituidas como tales según la legislación del Estado de esta blecimiento o que no reúnan los requisitos exigidos por la citada legislación para poner a disposición de empresas usuarias, con carác ter temporal, trabajadores por ellas contrata dos. Por lo que respecta a las sanciones, la Ley se remite con carácter general a la LISOS, si bien prevé una regulación especial de la rein cidencia, pues sin perjuicio de declarar apli cable el régimen general de la misma establecido en el art. 38 LISOS 35 , prevé que la reincidencia de ETT establecidas en otros Estados Miembros de la UE o en Estados sig natarios del Acuerdo sobre EEE en la comi sión de infracciones tipificadas como muy graves en el art. 24.3 de la presente Ley, po drá dar lugar a la prohibición durante un año de la puesta a disposición de trabajadores a EU establecidas o que ejerzan su actividad en España o, si dicha sanción se impone en dos ocasiones, por tiempo indefinido, decla rando que en tal caso, si el expediente san cionador lleva aparejada tal propuesta de prohibición, será competente para resolver el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales o la autoridad equivalente de las CC.AA. con competencia de ejecución de la legislación la boral. Por lo que se refiere, por su parte, a las eventuales infracciones de las ETT estableci das en España en el ejercicio de su actividad transnacional, el art. 27 LETT se remite, por un lado, en bloque a lo dispuesto en el capítu lo V de la propia LETT lo que, en definitiva, significa únicamente la sujeción de las ETT españolas a la normativa española en toda su extensión. Por otro lado, el art. 27 se remite en esta materia a la D.A.1ª Ley 45/1999, es decir, a la norma que regula los desplaza mientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efec tuados por empresas establecidas en Espa ña, cuyo epígrafe 3 tipifica como infracción administrativa las acciones u omisiones de los empresarios por las que se incumplan las con diciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE tipifi cadas y sancionadas según la legislación la boral española. En todo caso, y en aras a salvaguardar el principio non bis in idem, la Ley prevé la im posibilidad de sancionar a la empresa dos ve ces por los mismos hechos y así la D.A.1ª Ley 39 35 Art. 38 LISOS: Existe reincidencia cuando se co- mete una infracción del mismo tipo y calificación que la que motivó una sanción anterior en el plazo de los 365 días siguientes a la notificación de ésta; en tal supuesto se requerirá que la resolución sancionadora hubiere adqui- rido firmeza. Si se apreciase reincidencia, la cuantía de las sanciones consignadas en los apartados anteriores po- drá incrementarse hasta el duplo del grado de la sanción JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO correspondiente a la infracción cometida sin exceder en ningún caso del tope máximo de 15.000.000 ptas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 45/1999 prevé, respecto de las empresas esta blecidas en España que desplacen temporal mente a sus trabajadores que, no obstante, la consideración como infracción el incumpli miento de las condiciones de trabajo previs tas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Di rectiva, no podrá dar lugar a que se sancio nen las acciones u omisiones de los sujetos responsables que hayan sido ya sancionados penal o administrativamente en el país de desplazamiento en los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y funda mento; prohibición que se reitera en términos muy similares por el art. 27 LETT respecto de las Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España que desplacen temporalmente y con carácter transnacional trabajadores a países comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma. No solventa la norma ninguna cuestión procedimental ni qué pasaría en caso de que ambos ordenamientos iniciaran actuaciones sancionadoras. Habrá que esperar al futuro desarrollo reglamentario y, en su caso, a la eventual suscripción de acuerdos administra tivos de cooperación. Por lo que se refiere, finalmente a la tutela judicial, los arts. 15 y 16 Ley 45/1999 contie nen reglas singulares en materia procedimen tal: a) En primer lugar, y desde el punto de vista material, declara la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de cuantas cuestiones litigiosas se susciten en aplicación de la propia Ley, re mitiéndose a lo establecido en los arts. 2.p) y 3.2 LPL (1995). De la conjunción de los tres preceptos ---el último como se sabe mo dificado reiteradas veces en los últimos tiempos--- parece deducirse, por tanto, que la competencia del órden jurisdiccional so cial lo será tanto para conocer de las de mandas relativas al incumplimiento de las condiciones de trabajo que la Ley 45/1999 viene a consagrar, como del incumplimiento de las distintas obligaciones instrumenta les incluyendoelejercicio de la actividad san cionadora. b) En segundo lugar, y desde el punto de vista territorial, la Ley 45/1999, en transposición de la Directiva 96/71/CE 36 , otorga o establece un nuevo foro competencial posibilitando la actuación judicial ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que el trabajador hubiera sido o hubiera estado desplazado con carácter temporal, posibili dad impensable en aplicación estricta de las normas internacionales en materia de competencia judicial «sin perjuicio de la plena vigencia de los criterios de competen cia que establecen» dichas normas interna cionales 37 . Por consiguiente, la Ley no viene a alterar dichas reglas de competen cia sino que únicamente añade o superpone a las instancias judiciales competentes para conocer de los recursos o actuaciones judicia les en el caso de trabajadores desplazados, los Tribunales del Estado donde el trabajador haya estado desplazado si bien éstos tienen limitada su competencia, desde el punto de vista material, a las «cuestiones litigiosas 40 ESTUDIOS 36 Art. 6 Dir. 96/71/CE: «A fin de salvaguardar el derecho a las condiciones de trabajo y empleo garantizadas en el art. 3, se podrá entablar una acción judicial en el Estado Miembro en cuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabaja- dor, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de entablar una acción judicial en otro Estado de conformidad con los convenios internacionales vigentes en materia de competencia judicial». 37 Como es sabido, el art. 5.1 Convenio de Bruse- las, en la redacción otorgada al mismo por el art. 4 del Convenio de San Sebastián, de 26-5-1989 establece: «Las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 1. En materia contractual, ante el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obliga- ción que sirviere de base a la demanda; en materia de contrato individual de trabajo, dicho lugar será aquel en el que el trabajador desempeñare habitualmente su tra- bajo, y si el trabajador no desempeñare su trabajo en un único Estado, podrá también demandarse al empresario ante el Tribunal del lugar en que estuviere o hubiere es- tado situado el establecimiento que hubiere contratado al trabajador». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 que se susciten en aplicación de la propia Ley, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2.p) y 3.2 LPL» según ya hemos se ñalado 38 . 41 38 Sobre las variadas cuestiones que esta tutela judi- cial supone, vid. entre otros, JUÁREZ PÉREZ, P., El desplaza- miento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los convenios comunitarios de Derecho In- ternacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999, pág. 70 y ss; BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario a la Direc- tiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efec- tuado en el marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboral, nº 19, 2000, pág. 319 y ss; in exten- so, MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Merca- dos nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Co- mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de tra- bajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, fundamen- talmente, págs. 46-55; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del mar- co de una prestación de servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000, fundamentalmente págs. 31-32. JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 RESUMEN La Ley 45/1999, relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, constituye la transposición de la Directiva 97/61/CE, ambas dic tadas para salir al paso de una doble realidad: la primera de tipo jurídico, la existencia del principio de libre circulación de personas ---junto al de mercancías y capitales--- como prin cipio que preside el fundamento de la Unión Europea; la segunda, meramente fáctica, en virtud de la cual el extendido fenómeno de la descentralización productiva desborda el mar co nacional de cualquier país y exige también frecuentes desplazamientos de trabajadores. A partir de este punto de partida, se analizan las garantías legales adoptadas para evitar las consecuencias peyorativas tanto para las empresas como para los trabajadores, en el pri mer caso relacionadas con las competencias legales y en el segundo relacionadas con el res peto de las condiciones de trabajo. Los autores dedican atención diferenciada al ámbito de aplicación de las normas reguladoras, desde la triple perspectiva objetiva, temporal y sub jetiva, así como a todas las obligaciones que deben respetar los empresarios que desplazan a España a sus trabajadores, con particular tratamiento de las Empresas de Trabajo Tem poral, tanto si están establecidas en Estados Miembros de la UE, o en Estados signatarios del espacio económico europeo, como si están establecidas en territorio español. 42 ESTUDIOS REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27