Desplazamiento de trabajadores y pensiones complementarias. Comentario a la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de...

Desplazamiento de trabajadores y pensiones complementarias. Comentario a la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ * SUMARIO: CUESTIONES PREVIAS Y ANTECEDENTES NORMATIVOS.---ACCIO NES DE CONVERGENCIA PLANTEADAS POR LA DIRECTIVA 98/49/CE. CUESTIONES PREVIAS Y ANTECEDENTES NORMATIVOS D e acuerdo con lo previsto por el T.C.E.E. 1 , de cara a la plena realiza ción y desenvolvimiento de la libertad de circulación de las personas en el ámbito de la Unión y, concretamente, en lo atinente a la libre circulación de trabajadores , el Consejo queda ba obligado a adoptar, en materia de seguri dad social, las medidas necesarias para confi gurar un sistema que permitiese garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derecho habientes tanto la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adqui rir y conservar el derecho a las prestaciones so ciales (así como para el cálculo de éstas), como el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miem bros 2 . En cumplimiento de todo ello, y como pri mer paso, el Consejo aprobaría el Reglamen 159 * Profesora TEU de Derecho del Trabajo y Seguriad Social. Universitat Jaume I de Castellón. 1 Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea: «Tratados consolidados. Trata- do de la Unión Europea Tratado constitutivo de la Comu- nidad Europea», Luxemburgo (0ficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas), 1997. 2 Cfr. Art. 42 T.C.E.E. (antiguo art. 51). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 to (C.E.E.) nº 1408/71, de 14 de junio de 197 1, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuen ta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se despla zan dentro de la Comunidad 3 . Como en la re ferida norma indicara el propio Consejo, la libre circulación de personas ---como pilar fundamental de la Comunidad--- se manifies ta, a su vez, en la libre circulación de trabaja dores tanto de los que lo son por cuenta ajena como de los que prestan servicios por cuenta propia. Es por ello que la adecuada protección de los trabajadores en materia de seguridad social en el ámbito de la Comunidad se con cebía como uno de los objetivos prioritarios a la hora de satisfacer dicha libertad de cir culación, contribuyendo, simultáneamente, a la mejora de sus condiciones de vida y de tra bajo; la pretendida adecuación protectora pasaba por garantizar, en el interior de la Comunidad, a los trabajadores nacionales de los Estados miembros, a sus derechohabien tes y supervivientes la igualdad de trato con respecto a las distintas legislaciones nacio nales; sin embargo, las notables diferencias existentes entre estas últimas en cuanto a su campo de aplicación personal suponían un grave escollo a la hora de procurar esa protección social adecuada, con lo cual se planteaba la necesidad de elaborar un sistema de coordinación de las legislacio nes nacionales aplicables, si bien respetan do las características propias de cada una de ellas. El problema se manifestaba de modo singu lar en el caso de los trabajadores desplazados dentro de la Comunidad, sus derechohabientes y sus supervivientes, en lo referente al mante nimiento de los derechos y beneficios adquiri dos y/o que pudieran hallarse en curso de adquisición; para resolverlo, el Reglamento (C.E.E.) 1408/71 4 apostaría por un sistema de coordinación de las legislaciones naciona les de los Estados miembros basado en los principios generales de unificación (someti miento de los trabajadores por cuenta ajena y propia desplazados dentro de la Comunidad al régimen de la seguridad social de un único Estado miembro concretamente del Estado miembro en cuyo territorio ejerce el interesa do su actividad por cuenta ajena o propia para evitar las eventuales acumulaciones de legislaciones nacionales aplicables y las com plicaciones que de ello se derivaran 5 ) y de to talización (según las necesidades y sin discriminación alguna basada en la naciona lidad) de todos los períodos computados por las diversas legislaciones nacionales para el reconocimiento y conservación del derecho a las prestaciones, y para el cálculo de las mis mas, de tal suerte que, con ello, se abriría la posibilidad de conceder prestaciones a las di versas clases de personas amparadas por el Reglamento, cualquiera que fuera el lugar donde residieran dentro de la Comunidad. La protección así dispensada por el Regla mento 1408/71 se extendería, desde el punto de vista objetivo, a diversos ámbitos ---que podrían calificarse como los «clásicos» de los distintos sistemas de seguridad social--- (en fermedad, desempleo, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, defunción, accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como las prestaciones familiares) en los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos (y dentro de estos últimos, a las prestaciones especiales 160 LEGISLACIÓN 4 Este Reglamento sería posteriomente modificado por los Reglamentos del Consejo (C.E.E.) 1290/97, de 27 de junio de 1997 (D.O. L 176, de 4/7/1997); 1223/98, de 4 de junio de 1998 (D.O. L 168 13/6/1998); 1606/98, de 29 de junio de 1998 (D.O. L 209 25/7/1998); 307/1999, de 8 de febrero de 1999 (D.O. L 38, de 12/2/1999); 1399/1999, de 29 de abril de 1999 (D.O. L 164, de 3016/1999). 5 En este sentido, vid. AA.VV. (A. MONTOYA MELGAR, Coord.): «Curso de Seguridad Social», Madrid (Universi- dad Complutense), 1998, pág. 27. 3 D.O. L 149 de 5171197 1; versión consolidada: D.O. L 28 de 30/1/1997. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 sujetas a una legislación o de un régimen dis tinto de los mencionados o que estén excluidos, cuando dichas prestaciones fueran destinadas, bien a cubrir ---con carácter supletorio, comple mentario o accesorio--- , las contingencias co rrespondientes, bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos; nos hallamos aquí ante prestaciones fácil mente incardinables en el ámbito de la asis tencia social, si bien, como tiene señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 6 , la compleja calificación de las mismas, unida a la existencia de una fuerte vis atractiva de la seguridad social, hacen que si en aquéllas se encuentran elementos propios de ésta, deben calificarse como pres taciones propias de la misma). Este Regla mento sería completado posteriormente por el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972 7 , por el que queda rían establecidas las modalidades de aplica ción de aquél. En cualquier caso, la aprobación en 1986 del Acta Única Europea y, posteriormente (en 1989) de la Carta Comunitaria de los Dere chos Sociales Fundamentales de los Trabaja dores, vendría a poner de manifiesto el empuje, cada vez mayor, de la dimensión so cial de la Comunidad, de acuerdo con la cual resultaba necesario garantizar en los niveles adecuados el desarrollo de los derechos socia les de los trabajadores de la Comunidad Eu ropea, en particular de los trabajadores por cuenta ajena y de los trabajadores por cuenta propia. Clave de dicho desarrollo sería el ob jetivo de lograr la efectividad del derecho que todo trabajador de la Comunidad tiene a una protección social adecuada, cualesquiera que sean su estatuto y la dimensión de la empre sa en que trabaje, y que pasaría por el acceso a prestaciones de seguridad social de nivel suficiente; esta protección social suficiente debía extenderse, incluso, a quienes carecien do de insercion profesional ---por no haber po dido acceder al mercado de trabajo o por no haber podido reinsertarse en el mismo--- no dispusieran de medios de subsistencia. En cualquier caso, una vez más, la Comu nidad hallaría, a la hora de materializar tal propósito, un dificil obstáculo en las diferen cias de cobertura social de los diversos Esta dos miembros; en efecto, como advirtiera el Consejo en la Recomendación 92/442/CEE, de 27 de julio de 1992, relativa a la convergencia de los objetivos y de las políticas de protec ción social 8 , la heterogeneidad de los siste mas de protección social unida a la evolución de las necesidades que en esta materia pudie ran emerger por la confluencia de diversos factores tales como las transformaciones del mercado laboral, los cambios de la estructura familiar y el progresivo envejecimiento de la población «pueden constituir un grave obstácu lo a la libre circulación de los trabajadores y agravar los desequilibrios regionales, en par ticular entre el norte y el sur de la Comuni dad»; por ello, en dicha Recomendación el Consejo acordaría promover una estrategia de convergencia de las políticas de los Esta dos miembros en este ámbito en tomo a obje tivos definidos de común acuerdo, de tal suerte que, a través de ella, se pudieran ob viar tales dificultades. Tales objetivos comu nes apuntarían ya, por lo que aquí interesa, al favorecimiento, cuando fuera necesario, de la adecuación de las condiciones de adquisi ción de los derechos a las pensiones (concre tamente, de jubilación) especialmente en lo referente a las prestaciones de carácter com plementario. De acuerdo con todo ello, se aprobaría la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de ju nio de 1.998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabaja 161 6 Así, vid., ad exemplum, las sentencias recaidas en los Asuntos Frilli (1/72, 22/6/1972; Rec. 1972, p. 457), Callemeyn (187/73, 28/5/1974; Rec. 1974, p. 553) y Biason (24/74, 9/10/1974; Rec. 1974, p. 999). 7 D.O. L 074, de 27/371972. AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ 8 D.O. L245, de 26/8/1992. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 dores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad; y es que el Consejo, entre otras consideraciones a las que ya se ha venido aludiendo, lleva a cabo una expresa referencia a la relevancia de los regímenes complementarios de seguridad social como instrumento adicional junto con los regíme nes obligatorios de protección social de los trabajadores. En la medida, además, que los Reglamentos (C.E.E.) nº 1481/1971 y nº 574/72, relativos ---como se ha dicho--- a la protección de los derechos a la seguridad so cial de los trabajadores que se desplazan den tro de la Comunidad y de los miembros de su familia, sólo se proyectan sobre los regímenes obligatorios de seguridad social, sin abarcar, por tanto, la eventual coordinación de los Es tados miembros respecto de los planes de pensión complementaria (excepción hecha «de aquellos planes que estén cubiertos por la definición del término «legislación», tal como figura en el párrafo primero de la letra j) del artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, o aquellos planes para los que el Estado miem bro de que se trate haga una declaración al am paro de dicho artículo» que sí se hallan bajo la cobertura normativa del citado Reglamento, y que, en nuestro país son los denominados «regí menes exceptuados», generalmente administra dos por entidades ---montepíos o mutualidades privadas---), se hacía necesario establecer un sistema a través del cual garantizar que los trabajadores desplazados (por cuenta ajena o por cuenta propia) y los trabajadores cuya empresa se desplaza de un Estado miembro a otro, fueran tratados de igual modo que aqué llos que permanecen en el mismo Estado miembro y los que cambian de empresa pero permanecen en el interior de un mismo Esta do miembro, concretamente en lo que se re fiere al acceso a las prestaciones sociales complementarias, entendidas éstas como aquellos regímenes profesionales o de empre sa, establecidos mediante convenio colectivo o reglamentos interiores, cuyas prestaciones se adicionan a las de los regímenes legales o de base (en definitiva, los regímenes «libres complementarios» de nuestro Derecho inter no, que se hallan sustraidos a la aplicación de los aludidos Reglamentos comunitarios 9 ). Esta garantía pasaría por la implementación coordinada de tres tipos de acciones en pri mer término, por el mantenimiento de los de rechos de pensión adquiridos en virtud de regímenes complementarios de pensión; en segundo lugar, por la posibilidad de que las cotizaciones puedan seguir siendo pagadas a un régimen complementario de pensión esta blecido en un Estado miembro por los traba jadores desplazados en otro Estado miembro o en su nombre, conforme a lo dispuesto en el título 11 del Reglamento (CEE) nº 1408/71; y, por último, por la adopción, por parte de los Estados miembros, de las medidas necesarias para garantizar el pago, con arreglo a los re gímenes complementarios de pensión, de las prestaciones a los afiliados y antiguos afilia dos, así como a otros posibles beneficiarios en virtud de dichos regímenes en todos los Esta dos miembros, en la medida que lo contrario no sólo supondría ---como ya se ha venido apuntando--- un obstáculo a la libre circula ción de los trabajadores, sino, además, una antijurídica restricción 10 a la libre circula ción de los pagos y de los capitales. En cualquier caso, la diversidad de los re gímenes complementarios de seguridad social existentes en los distintos Estados miembros constreñía a la Comunidad a la mera fijación de un marco general de objetivos, para lo cual la Directiva resulta el instrumento jurídico apropiado. ACCIONES DE CONVERGENCIA PLANTEADAS POR LA DIRECTIVA 98/49/CE El propósito de la Directiva 98/49/CE radi ca, como ya se apuntara anteriormente, en proteger los derechos de los afiliados (y de 162 LEGISLACIÓN 9 Vid. AA VV. (L.E. DE LA VILLa GIL, Dir.): «Derecho de la Seguridad Social», Valencia (Tirant lo Blanch), 1997, págs. 99 y 100. 10 Cfr. art. 56 (antiguo art. 73.B) T.C.E.E. Cfr. art. 3. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 otros eventuales beneficiarios) a regímenes complementarios de pensión que se despla cen de un Estado miembro a otro, contribu yendo con ello a eliminar los obstáculos a la libre circulación de los trabajadores por cuen ta ajena y por cuenta propia dentro de la Co munidad; tal protección se proyecta sobre los derechos de pensión ---adquiridos o en vías de adquisición--- en virtud de regímenes comple mentarios, tanto voluntarios como obligato rios, con excepción de los cubiertos por el Reglamento (C.E.E.) nº 1408/71. Con carácter preliminar, la Directiva esta blece una serie de definiciones 11 ; según las mismas, el término «pensión complementa ria» hace referencia a las pensiones por jubi lación y, cuando así lo establezcan las normas de un régimen complementario de pensión establecido con arreglo a la legislación y a la práctica nacionales, las prestaciones por in validez y de supervivencia, destinadas a com pletar o sustituir las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social para los mismos riesgos; la expresión «régimen complementario de pensión» será todo régi men profesional de pensión establecido de conformidad con la legislación y la práctica nacional, como los contratos de seguros de grupo o los regímenes por reparto acordados por uno o más sectores o ramas, los regíme nes por capitalización o los compromisos de pensión garantizados por provisiones en el balance de las empresas o cualquier disposi tivo de carácter colectivo o dispositivo compa rable destinados a abonar una pensión complementaria a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; por su parte, los «derechos de pensión» aluden a toda presta ción a la que tengan derecho los afiliados y otros posibles beneficiarios en virtud de las nor mas de un régimen complementario de pensión y, en su caso, de la legislación nacional; cuando estos derechos de pensión se califiquen, además de «adquiridos», se hará referencia a todos los derechos a prestaciones obtenidos después de haber cumplido las condiciones requeridas por las normas de un régimen complementa rio de pensión y, en su caso, por la legislación nacional la referencia al «traba ador despla zado» ha de entenderse hecha a todo trabaja dor que, destinado a trabajar en otro Estado miembro, siga estando sujeto a la legislación del Estado miembro de origen de acuerdo con el Título 11 del Reglamento (C.E.E.) 1408/71, con lo cual, a su vez, el término «desplaza míento» deberá interpretarse en tal sentido por último, el término «cotización» alude a los pagos presunta o efectivamente abonados a un régimen complementario de pensión. El objetivo básico de la Directiva viene enunciado en su artículo 4, en el cual, bajo la rúbrica «Igualdad de trato en el mantenimien to de los derechos de pensión», se establece una obligación para los Estados miembros referente a la adopción de todas aquellas medidas nece sarias para garantizar a los afiliados respecto de los que ---como consecuencia del desplaza miento de un Estado miembro a otro--- se ha yan dejado de abonar cotizaciones a un régimen complementario de pensión, el man tenimiento de los derechos de pensión adqui ridos en un nivel comparable al nivel del que se benefician los afiliados respecto de los cua les se deje de cotizar pero que permanecen en el mismo Estado miembro. Tales medidas be neficiarán, asimismo, a aquellas otras perso nas que puedan, eventualmente, resultar beneficiarias de acuerdo con las normas del régimen complementario de pensión de que se trate. De esta suerte, la Directiva pretende obviar los obstáculos que el mero hecho del desplazamiento ocasione a trabajadores y de más beneficiarios en orden al acceso a las prestaciones respecto de las cuales hayan ad quirido derecho o estén en curso de ello. En lógica correspondencia con el objetivo enunciado, la Directiva establece, paralela mente, un objetivo adicional, si bien ya de ca rácter instrumental y no sustantivo; así, de acuerdo con el artículo 6, los Estados miem bros quedan obligados a desarrollar las ac tuaciones necesarias para que el trabajador, 163 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ 11 Cfr. art. 3. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 aún desplazado de un Estado miembro a otro, pueda, en propio nombre o a través de un tercero que así lo haga, seguir abonando los pagos correspondientes al régimen com plementario de pensión al que estuviera afi liado en el/los Estados de origen (del régimen complementario de protección social), y ello durante todo el tiempo que dure la situación de desplazamiento. Cuando el trabajador haga uso de esta facultad, tanto él mismo como, eventualmente, el empresario, queda rán exentos de cualquier obligación de cotizar a un régimen complementario de pensiones en el Estado miembro de destino o cualquier otro que no sea el/los de origen. Como complemento de lo anterior, en el ar tículo 5 de la Directiva se instituye la obliga ción de los Estados miembros de garantizar el flujo de los pagos íntegros (con deducción, en su caso, de los impuestos y gastos de transacción que pudieran ocasionarse) deri vados de las pensiones a que hubiere lugar conforme a los regímenes complementarios de pensión, en tanto en cuanto es posible que, causado el derecho a la prestación en uno o va rios Estados miembros, el trabajador afiliado a dicho/s régimen/regímenes complementario/s ---o cualquiera de sus beneficiarios---, se halle desplazado en otro Estado miembro. Por último, como cláusula de "cierre", or denada a garantizar el acceso de los trabaja dores desplazados y demás beneficiarios a la consolidación de tales derechos de pensión o, eventualmente al ejercicio de los ya adquiri dos, el artículo 7 de la Directiva obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas al objeto de que, bien los propios empresarios, bien los administradores de los regímenes complementarios de pensión u otras personas encargadas de su gestión in formen adecuadamente a sus afiliados, cuan do éstos se desplacen a otro Estado miembro, sobre sus derechos de pensión y las posibilida des que se les ofrecen en virtud del régimen; tal información será, al menos, equiparable a la que a tal respecto se facilite a los afiliados que hayan dejado de cotizar pero permanez can en el mismo Estado miembro. En el apartado de «Disposiciones finales» (Capítulo IV de la Directiva, artículos 8 a 12) se establece, por un lado, un indicación res pecto del alcance temporal del sistema así establecido: de este modo, los Estados miem bros podrán establecer que las disposiciones del artículo 6 se apliquen solamente a los des plazamientos que comiencen a partir del 25 de julio de 2001 (es decir, hasta un año des pués de la fecha límite de transposición de la Directiva); por otra parte, prevista la posibili dad de que los trabajadores afiliados y des plazados o demás beneficiarios puedan, circunstancialmente, verse perjudicados por la no aplicación de la Directiva, se establece la obligación de los Estados miembros de in troducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que dichos suje tos no queden inermes y puedan hacer valer sus derechos por los cauces jurisdiccionales, si bien el acceso a la jurisdicción puede quedar, de acuerdo con la normativa interna de transposi ción, diferido al eventualmente prioritario re curso a «otras autoridades competentes»; en la medida que, todavía no se ha llevado a cabo ningún acto de transposición resulta in cierto el significado de esta última expresión, si bien pudiera referirse a la Administración (nacional) de Seguridad Social, asistida por la Comisión Administrativa para la Seguri dad Social de los Trabajadores Migrantes, que, como órgano dependiente de la Comi sión, se creara por el artículo 80 del ya men cionado Reglamento 1408/71. Y es que, si bien dicha Comisión Administrativa nació con el objeto de servir a la aplicación del cita do Reglamento, no es menos cierto que, como establece el artículo 81 ---apartados c) y d)--- del mismo, sean tareas de la Comisión «pro mover y desarrollar la colaboración entre los Estados miembros en materia de Seguridad Social, principalmente para una acción sani taria y social de interés común», así como «promover y desarrollar la colaboración entre los Estados miembros modernizando los pro 164 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cedimientos necesarios para el intercambio de información, en particular adaptando a los intercambios telemáticos el flujo de informa ción entre las instituciones, teniendo en cuenta de la evolución del tratamiento de la información en cada Estado miembro. Esta modernización tiene por meta, principalmen te, acelerar la concesión de prestaciones». En cualquier caso, y de acuerdo con lo esta blecido por el artículo 10.1, in fine de la Di rectiva, los Estados miembros deberán comunicar a la Comisión el nombre de las autoridades nacionales a las que debe contac tarse con respecto a la aplicación de la pre sente Directiva. Para concluir, indica la Directiva en el mismo artículo 10 que los Estados miembros deberán adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesa rias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva en un plazo de treinta y seis meses a partir de su entrada en vigor, o garantizarán que, a más tardar en dicha fecha, los interlocu tores sociales introduzcan las disposiciones re queridas por vía de acuerdo. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesa rias para poder garantizar, en todo momento, los resultados exigidos por la presente Directi va, e informarán inmediatamente de ello a la Comisión. 165 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27