STS, 1 de Febrero de 1996

El 24 de junio de 1.994, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en autos nº 767/93, seguidos a instancia de Dª María Luisacontra la Excma. DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la entidad demandada, Excma. Diputación de Málaga, contra la sentencia dictada con fecha 22 de junio de 1.993, por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de esta capital, en autos nº 767/93, sobre despido, debemos revocar y revocamos esta última resolución, y en consecuencia reconocemos que el cese de la actora producido en fecha 16-3-93 no implicó despido alguno sino terminación del contrato por expiración del tiempo convenido, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demandada, sin entrar a examinar ni resolver el recurso de igual clase interpuesto por la representación de la actora".

La sentencia de instancia, de 22 de junio de 1.993, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora Dª María Luisa, comenzó a prestar sus servicios para la demandada Diputación Provincial de Málaga, en fecha 3-11-89, ostentando últimamente la categoría profesional de Educadora, percibiendo un salario mensual, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 194.400 ptas. Ello en virtud de los contratos siguientes: a) de interinidad, para sustituir al trabajador D.Jonde 3- 11-89; b) de igual clase, de fecha 16-2-90; c) de igual clase, de fecha 24-5-90, este último por periodo máximo previsto de cuatro meses; d) contrato de fomento de empleo, celebrado el 14-4-90 al amparo del R.D. 1989/84, suscrito en principio desde 17-9-90 a 16-3-91 y objeto luego de sucesivas prórrogas en 17-3-91, 17-9-91 y 17-9-92, esta última por seis meses. Todos estos contratos obran en autos y se dan aquí por reproducidos. ----2º.- Cuando las partes suscriben el contrato de fomento de empleo la actora no tenía la condición de desempleada ni estaba inscrita en la correspondiente oficina del INEM. ----3º.- La actora era afiliada a CC.OO. en fecha 17-3-93, circunstancia desconocida por la empresa. ----4º.- En fecha 17-3-93 la actora fue cesada mediante carta de fecha 11-2-93 que obra en autos y se da aquí por reproducida. ----5º.- Se interpuso reclamación previa en fecha 31-3-93, desestimada por silencio. ----6º.- La demanda se presentó el 3-5-93"

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "A) Estimar la demanda de despido promovida por Dª María Luisacontra la Excma. Diputación Provincial de Málaga. B) Declarar improcedente el cese producido el día 17-3-93, condenando a la Administración demandada, Diputación Provincial de Málaga, a la readmisión de la actora en las mismas condiciones anteriores al cese con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la de la readmisión; o a su opción, a abonar a la actora los salarios dejados de percibir por ésta desde la fecha del cese hasta la de la notificación de esta sentencia, más una indemnización de 983.178 ptas., debiendo advertirse a la demandada que, de no optar expresamente en el plazo de cinco días desde la notificación, se entenderá que opta por la readmisión".

El Letrado Sr. Trujillo Villanueva, mediante escrito de fecha 7 de octubre de 1.994, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 30 de noviembre y 27 de diciembre de 1.990, y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio y 28 de noviembre de 1.989, 24 de enero y 3 de diciembre de 1.986 y 21 de noviembre de 1.988. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 97.2 en relación con los artículos 190.b), 90.2 y 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Se alega la infracción del artículo 359 e la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española. CUARTO.- Se alega la infracción de los artículos 15.2, 15.7, 17.3 en relación con el 3.5, 4.2.c) y 17.1 todos ellos del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el artículo 14 del texto constitucional y el artículo 1.1 del Real Decreto 1989/84 en relación con el artículo 2.1 y 5 del mismo.

Por providencia de esta Sala de 19 de octubre de 1.994, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de enero actual. Por providencia de 9 de enero de 1.996, se dejó sin efecto la convocatoria señalada para votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes, y se señaló a Sala General de todos los Magistrados componentes de la Sala para el día 26 de los corrientes, la que tuvo lugar.

El recurso propone tres motivos. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 97.2, 190.b), 90.2 y 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral para combatir la revisión fáctica realizada en suplicación, ya que, a juicio de la recurrente, los medios de prueba en los que la entidad recurrente fundaba su motivo por error de hecho, no podían modificar las apreciaciones fácticas de la sentencia de instancia. Basta para rechazar el motivo la reiterada doctrina de esta Sala, a tenor de la cual "la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba" y ello tanto si se plantean directamente mediante un motivo amparado en el apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, como si se suscitan indirectamente, denunciando la infracción de las reglas que ordenan la revisión de los hechos probados en suplicación (sentencia de 9 de febrero de 1.993 y las que en ella se citan). Por otra parte, es patente que no se contiene en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción en este punto, pues la recurrente no aborda un examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias que intenta contraponer a la recurrida, sino que se limita a reproducir determinados pasajes de estas sentencias para concluir que los criterios doctrinales que en ellas se contienen son opuestos a los que ha aplicado la sentencia recurrida. Es también patente que las sentencias que se citan como contradictorias ninguna relación guardan con los problemas que se plantearon en estas actuaciones y es además imposible e inútil la comparación entre apreciaciones relativas a las decisiones sobre errores de hecho, que exigirían el examen de los medios de prueba propuestos en los recursos comparados y las alegaciones contenidas en ellos.

Sostiene el segundo motivo, con denuncia del artículo 24.1 de la Constitución Española y del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora y recurrente en casación, porque, a su juicio, la mencionada sentencia "no entra a examinar ni resolver el recurso interpuesto por esta parte" y tampoco en el cuerpo de la sentencia se pronuncia en ningún momento sobre los motivos alegados para impugnar el recurso interpuesto. Pero también aquí hay total ausencia de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, al limitarse la parte recurrente a reproducir determinadas consideraciones doctrinales de una sentencia de esta Sala sobre la congruencia, pero sin aportar ningún dato concreto que permita afirmar, en el plano sustantivo y en el procesal, la identidad de los supuestos decididos y alcance de la contradicción que se alega, cuando además la sentencia recurrida razona tanto la estimación de los motivos del recurso de la entidad demandada, como la falta de interés del examen del recurso de la actora, por considerar que la petición de nulidad por falta de un requisito formal aplicable al despido disciplinario carece de sentido cuando se ha establecido la procedencia de la extinción por cumplimiento del término.

La sentencia recurrida revisa el relato fáctico de la instancia, precisando que la actora cesó en el segundo contrato de interinidad el 16 de septiembre de 1.990, que se había inscrito previamente como demandante de mejora de empleo y que el nuevo contrato de fomento del empleo tuvo efectos desde el 17 de septiembre de 1.990. Por ello, la sentencia concluye en su fundamentación que "al comenzar la vigencia del contrato temporal de fomento de empleo, al siguiente día, la trabajadora se hallaba en situación de desempleo, e inscrita en la Oficina de Empleo de Málaga -La Unión, con el nº 0025077078, según declaró y consta en el propio contrato, cumpliéndose así lo exigido en el artículo 1.1 del citado Real Decreto". Por el contrario, la sentencia de contraste de la misma Sala de lo Social de Málaga de 27 de diciembre de 1.990 decide un caso en el que a la trabajadora se le comunicó el cese en un contrato eventual para el día 23 de febrero de 1.989 y que, inscrita en la oficina de empleo ese mismo día, con fecha 24 de febrero de 1.989, fue de nuevo contratada en la modalidad de fomento del empleo. Para la sentencia de contraste la contratación temporal no es válida "porque no concurría en la trabajadora el indispensable requisito exigido en el artículo 1.1 de aquel Real Decreto amparador de su contratación de ser desempleado inscrito en la correspondiente oficina, puesto que la demandante no cesó en ningún momento al servicio de la empresa". Existe, por tanto, la contradicción que alega la parte recurrente, porque las controversias son sustancialmente idénticas y las diferencias son accidentales y sin relevancia decisoria: la inscripción de la actora en petición de mejora de empleo se convierte en demanda completa de empleo como consecuencia del cese el día 16 de septiembre, y éste, aunque se produzca a petición propia, en realidad, previene una próxima extinción -en unos días- del contrato temporal vigente. Tampoco es relevante que en un caso el contrato anterior al de fomento del empleo fuese de eventualidad y en otro de interinidad, pues ello no introduce ninguna diferencia relevante, a los efectos decisorios que aquí interesan. La referencia a la inscripción en la oficina de empleo requiere, sin embargo, una aclaración adicional, porque no ha existido en este punto un criterio suficientemente uniforme. En la sentencia de 14 de julio de 1.987 se consideró que este incumplimiento no determinaba la conversión del contrato en indefinido y la sentencia de 21 de diciembre de 1.992 establece que el incumplimiento de las previsiones de los artículos 1.1 y 2.1 del Real Decreto 1989/84 sobre la inscripción previa del trabajador en la oficina de empleo que no afecta "a la naturaleza y carácter temporal del contrato.... cuando... la relación laboral establecida no contradice, ni desconoce la finalidad de promoción a que se acoge". Sin embargo, en otros pronunciamientos parece aceptarse la inscripción como un elemento necesario para la viabilidad de la modalidad contractual (sentencia de 23 de octubre de 1.992). Se configuran así tres posiciones interpretativas: 1) la que afirma que la inscripción es simplemente un requisito formal sólo sancionable administrativamente, 2) la que entiende que es, además, un medio de acreditar el supuesto de hecho (situación de desempleo del contratado) que justifica la aplicación del tipo contractual, y que puede, por tanto, dispensarse si por otras vías se acredita que la finalidad de esta modalidad ha sido cumplida y 3) la que sostiene que se trata de un requisito necesario para la licitud de la contratación temporal, con independencia de que esta haya cumplido su finalidad de superar una situación de desempleo. Para examinar estas alternativas es necesario partir del artículo 1.1 del Real Decreto 1989/84, a tenor del cual los contratos temporales de fomento del empleo han de celebrarse "con trabajadores desempleados que figuren inscritos en la correspondiente oficina de empleo". El articulo 2.1 añade que las empresas "deberán solicitar a los trabajadores mediante oferta genérica o nominativa de la correspondiente oficina de empleo".

En realidad, la exigencia del artículo 2.1 del Real Decreto 1989/84 nada añade a la general del artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior a la reforma de 1.994, a tenor del cual "los empresarios están obligados a solicitar de las oficinas de empleo los trabajadores que necesiten"; norma cuyo incumplimiento no afectaba a la validez del contrato, sino que determinaba una infracción administrativa tipificada en el artículo 27 de la Ley 8/1.988. Pero, considerado este requisito desde la finalidad de la modalidad contractual tal como ésta se define en el artículo 1.1, la solución es más cuestionable. La exigencia de la inscripción puede vincularse a la propia condición de desempleo del trabajador, ya que normalmente en el ordenamiento social no es desempleado cualquier persona inactiva, sino sólo aquel inactivo que tiene voluntad de trabajo o busca empleo, lo que se acredita formalmente con la inscripción como demandante de empleo en la oficina correspondiente. De esta forma, al establecer que el trabajador contratado debe estar inscrito en la oficina de empleo, la norma está exigiendo que se acredite su condición de desempleado, es decir, se trata de un requisito adicional de control y no de un requisito autónomo, como la permanencia temporal de la inscripción que prevé el artículo 44.1.a) de la Ley 42/94. Por ello, el criterio material debe prevalecer sobre el formal, porque con independencia de los efectos que la exigencia de inscripción pueda tener en otros supuestos, ésta no debe aplicarse con rigor formalista en casos, como el presente, en los que no es cuestionable la persistencia de la voluntad de trabajo de quien al día siguiente de terminar la vigencia de un contrato acepta otro. Por ello, hay que concluir que, aun en la hipótesis de que se aceptase que la inscripción completa como demandante de empleo no se había producido en el momento de contratación, tal irregularidad carecería de transcendencia cuando está acreditada la voluntad de trabajo del actor.

Hechas estas aclaraciones y establecida la contradicción, hay que entrar en el examen de la infracción que el motivo tercero formula en relación con los artículos 15.2 y 7, 17.3 del Estatuto de los Trabajadores, 14 de la Constitución y 1.1, 2.1 y 5 del Real Decreto 1989/84 en relación con el artículo 3.5, 4.2.c) y 17.1 del Estatuto citado y con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 1.1, 2.1 y 5 del Real Decreto 1989/1984, sosteniendo en síntesis la actora no se encontraba en desempleo ni inscrita en la oficina de colocación y que, por tanto, no podía ser contratada en la modalidad de fomento del empleo. En el desarrollo del motivo la recurrente expone algunas alegaciones complementarias sobre el carácter permanente y no temporal de los servicios prestados y la irrenunciabilidad de su condición de fija, pero se trata de consideraciones que, aparte de carecer de apoyo fáctico, no constituyeron el objeto del debate en suplicación, ni afectan al alcance de la contradicción alegada. La clave de la argumentación de la parte recurrente se centra en el requisito del artículo 1.1 del Real Decreto 1989/1984, a tenor del cual es necesario que el trabajador esté desempleado e inscrito en la oficina de empleo. Pero ya se ha dicho que la actora debe considerarse inscrita y que en todo caso el posible defecto formal carecería de relevación en este caso. Por ello, el problema central del recurso se refiere a determinar el alcance de la exigencia de que el trabajador contratado en la modalidad de fomento del empleo se encuentre desempleado (artículo 1.1 del Real Decreto 1989/984). La interpretación de esta norma en los supuestos de sucesión de contratos de duración determinada, en los que el contrato de fomento del empleo sigue a otro contrato temporal causal, plantea una delicada cuestión interpretativa. No se trata aquí de cuestionar la posible licitud del contrato temporal anterior y el efecto de esa eventual ilicitud sobre el contrato de fomento del empleo, sino de determinar si en estos casos en los que no existe solución de continuidad entre las dos relaciones temporales hay propiamente una situación de desempleo que justifique la aplicación de la modalidad contractual. La doctrina de la Sala no ha mantenido en este punto una línea uniforme. La sentencia de 23 de octubre de 1.992 considera que un trabajador que cesa el 14 de febrero en un contrato temporal e inicia nueva relación laboral el día 15 no puede considerarse desempleado. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 10 de mayo de 1.994, que niega también esta condición a quien, habiendo cesado el día 15 de febrero en un contrato por obra o servicio determinado, suscribe con efectos del día siguiente un contrato temporal de fomento del empleo. Más recientemente acoge esta misma tesis la sentencia de 6 de octubre de 1.995 para un contrato de fomento (1 de enero de 1.990) que sigue sin solución de continuidad a la terminación de otro eventual (31 de diciembre de 1.989). Pero hay otra línea que se advierte en las sentencias de 21 de diciembre de 1.992, 29 de diciembre de 1.993 y 25 de enero de 1.994 que llegan a la conclusión contraria, pues consideran que si el cese se produce en un determinado día y la nueva contratación al siguiente hay que entender que el trabajador se hallaba en desempleo. Así lo afirman también en casación ordinaria las sentencias de 15 de septiembre de 1.989 y 25 de octubre de 1.989, contemplando esta última el caso de la formalización anticipada del contrato de fomento del empleo, pero con voluntad de contratar a "quien terminado el contrato temporal pasaría a la condición de desempleado". La sentencia de 21 de diciembre de 1.992 examina el caso supuesto de un contrato eventual que termina el 25 de septiembre y otro de fomento del empleo que comienza el 26 del mismo mes y año, concluyendo que la contratación de fomento es lícita porque, al quedar el trabajador desempleado sin la nueva contratación, ésta "no contradice ni desconoce la finalidad de promoción" de empleo, propia de la normativa a que se acoge". La misma doctrina se contiene en las sentencias de 29 de diciembre de 1.993 -contrato temporal causal que finaliza el 21 de diciembre y contrato de fomento del empleo que se inicia el siguiente día 22- y de 25 de enero de 1.994 -terminación de un contrato eventual el 5 de octubre inmediatamente seguido por contrato de fomento del empleo el día 6-.

Estas líneas interpretativas divergentes muestran la complejidad de problema y la dificultad de encontrar una solución adecuada entre las diversas alternativas que surgen del examen de los preceptos aplicables. Una interpretación centrada en el sentido propio de las palabras -primer canon hermenéutico del artículo 3.1 del Código Civil- llevaría a una solución estricta o rigurosa, apreciando la utilización indebida de la modalidad contractual de fomento del empleo, aunque esta solución se enfrentaría sin duda a la finalidad perseguida por la norma, que el propio artículo 3.1 del Código Civil considera como criterio fundamental de la interpretación. En este sentido ha de tenerse en cuenta que la modalidad contractual regulada en el Real Decreto 1989/1984 no sólo tiene por objeto la utilización de la temporalidad como mecanismo de fomento de la contratación de los trabajadores desempleados, sino que la nueva regulación se caracteriza frente a las anteriores, según el propio preámbulo de la norma, por introducir "criterios más flexibles y realistas" de ordenación que eviten una rigidez que había influido negativamente en la utilización de esta figura contractual. Desde esta perspectiva hay que contemplar la delimitación de la situación de desempleo -que no es necesariamente coincidente la que se define a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social- en relación con la falta de solución de continuidad entre las contrataciones sucesivas. En realidad, la sucesión de las contrataciones determinaría que el trabajador no pudiera considerarse propiamente desempleado, pues si cesa un día y es contratado al día siguiente con efectos desde ese mismo día, no ha existido una situación de desempleo: el último día de vigencia del contrato anterior prestó servicios y percibió salario y lo mismo ocurrió el día siguiente en que se iniciaron los efectos del segundo contrato. Pero si se considera la función del segundo contrato desde una perspectiva dinámica se advierte que, pese a la falta de una situación puente de paro entre los dos contratos, el segundo contrato ha cumplido efectivamente su función de fomento del empleo, pues sin él el trabajador hubiera cesado el día anterior, quedando en paro. La tesis contraria no previene ninguna distorsión en la aplicación de la fórmula contractual ni garantiza la distribución del empleo; se limita a obligar a las partes a un comportamiento formalista con objetivos meramente preventivos: basta demorar un día la contratación para conseguir el mismo fin, añadiendo, sin embargo, costes de tramitación y de inseguridad. Hay que entender, por tanto, que al considerar a la actora como desempleada a los efectos del artículo 1.1 del Real Decreto 1989/84 la sentencia recurrida no infringió los preceptos que se alegan como infringidos en el motivo tercero, debiendo añadirse que en cuanto a la denuncia del artículo 14 de la Constitución Española en lo relativo al principio de igualdad en la aplicación de la ley, que la necesidad de fundamentar el cambio de criterio queda cumplida con la fundamentación de esta sentencia, aunque no se hiciera expresamente en la recurrida.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Disiento de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala por no compartir las dos afirmaciones fundamentales que conducen al sentido del fallo, al interpretar los artículos 1.1 y 2.1 del Real Decreto 1989/1984 de 17 de Octubre. Estas son: a) que estar inscrito en la correspondiente Oficina de Empleo no es requisito necesario para la validez del contrato de fomento de empleo, b) que la exigencia de un trabajador desempleado no ha de entenderse en sentido literal y efectivo, y si como finalidad de modo que la celebración del contrato dispense de la situación de desempleo a la que se estaría previsiblemente abocado de no celebrarlo. El Real Decreto 1989/84, regulador de la contratación temporal como medida de fomento de empleo, autoriza la celebración de contratos cuya temporalidad no esta justificada por la naturaleza y circunstancias, con lo que se permite una contratación que sin causa en orden a la temporalidad es excepción a la presunción de duración indefinida del contrato de trabajo; esta autorización no es arbitraria tiene una razón o causa fuera del contrato consistente en vincular la celebración de cada contrato a la generación de nuevos empleos como requiere su nombre "fomento del empleo" y afirma explícitamente el preámbulo del Real Decreto. La regulación dada por este Decreto es más flexible y realista que la inmediatamente precedente de los Reales Decretos 1445/82 de 25 de Julio, y 3887/82 de 29 de Diciembre que autorizaban contratos temporales para fomento del empleo con limitaciones en el tiempo y número, pues se permitían durante los años 1.982 y 1.983 y su cantidad estaba determinada en función del número de trabajadores fijos que constituían las plantillas de las empresas. La regulación del Decreto 1989/84 que convirtió esta modalidad contractual en estructural, siendo ello elemento fundamental de la flexibilidad introducida por ley 32/84, abandonada en la ley 11/1994, admite expresamente que estos contratos puedan tener por objeto las actividades normales de la empresa y suprime las limitaciones temporales y de cantidad de los artículos 4º y 6º de los Reales Decretos precedentes, consiguiendo con ello también la mayor flexibilidad que anunciaba la exposición de motivos, y para preservar su finalidad esencial de fomento del empleo se impone la obligación de que los trabajadores contratados estén desempleados e inscritos en la correspondiente oficina de empleo y que sean solicitados por las empresas, a ella, mediante oferta genérica o nominativa -artículo 1.1 y 2.1-. Con el mismo objeto el artículo 5º impone a las empresas la prohibición de celebrar estos contratos en los tres casos siguientes: 1) cuando la empresa haya amortizado puestos de trabajo por despido improcedente, regulación de empleo o causa objetiva y hasta que no transcurran doce meses de esta amortización, 2) cuando se trate de cubrir el mismo puesto de trabajo que haya quedado vacante por término de un contrato de fomento de empleo y hasta que no transcurra un año y 3) tampoco se puede celebrar nuevo contrato de fomento de empleo con un trabajador que haya celebrado con la empresa por tiempo completo un contrato de fomento de empleo y hasta que no transcurra un año.

Tanto la obligación de contratar trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo como las prohibiciones del artículo 5, son previsiones legales, ordenadas a que los contratos de fomento de empleo, que nada difieren por su objeto de los contratos por tiempo indefinido, cumplen su única razón de ser: generar aumento de puestos de trabajo con la consiguiente disminución del colectivo de desempleados, evitando así que sean una simple sustitución de los contratos indefinidos, menos ventajosos para la empresa. Desde este punto de vista, de la finalidad y razón de ser del contrato, la disminución del colectivo de desempleados y el reparto del empleo no pueden conseguirse de modo inequívoco más que contratando trabajadores desempleados tanto desde una perspectiva individual como desde el punto de vista del colectivo de desempleados del que forman parte. Desde el respecto individual de cada trabajador, es cierto que la celebración de cualquier contrato le previene de la situación de desempleo, máxime si ha cesado en el trabajo de modo no voluntario; ahora bien, desde el punto de vista del colectivo de desempleados sólo se puede asegurar que disminuya el desempleo como tal si el contrato celebrado es el único posible, es decir, da empleo al que carece de él en cuanto desempleado efectivo y, que esta inscrito en la oficina de empleo, pues sólo así se evita que sea contratado para fomento del empleo un trabajador que por sus relaciones, dotes o cualquier otra circunstancia individual pudiera haber celebrado otro tipo de contrato distinto, con lo que si a él se le concede un contrato que solo es para desempleados, es claro que se perjudica a este colectivo. Desde esta perspectiva el hecho de que de modo formalista pudiera entenderse cumplida la ley en el caso de autos, porque se hubiera dejado transcurrir una fecha o dos desde la terminación del contrato a la celebración del nuevo, previa inscripción en la oficina de empleo, no conduce a pensar que los requisitos legales son inútiles para su finalidad, sino que por el contrario induce a la sospecha de si con ello lo que se hubiera buscado es burlar la ley. A este respecto es conveniente recordar que es el propio artículo 5º el que en su número 2º prohibe a las empresas la celebración de dos contratos sucesivos de fomento del empleo con el mismo trabajador si no media entre ambos un mínimo de doce meses, precepto que tiende a asegurar que el mismo trabajador no goce de modo continuo contratos de fomento del empleo, lo que sin duda es coherente más con una interpretación literal del artículo 1.1 que con una interpretación que solo tenga en cuenta la situación individual de cada trabajador.

Lo expuesto lleva al convencimiento al Magistrado que suscribe este voto, que tanto las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1989/84 con respecto a la legislación precedente, como la letra clara e indubitada de la norma, la interpretación sistemática de la misma y un acercamiento cuidadoso a la finalidad buscada por la norma a interpretar obliga a entender que para ser valido el contrato de fomento del empleo es requisito necesario que el trabajador que lo celebra este en desempleo real y efectivo e inscrito en la oficina de empleo. Por ello, el contrato celebrado por la actora tenía carácter indefinido y el sentido del fallo de la sentencia debió ser a favor de estimar el recurso de casación y de resolver el recurso de suplicación en el sentido de desestimarlo confirmando la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido.

Madrid, 1 de febrero de 1996.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete y así como el voto particular emitido por el Magistrado Excmo. Sr. Don Leonardo Bris Montes, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.