STSJ País Vasco , 18 de Septiembre de 2001
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2001:4651 |
| Número de Recurso | 1533/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1.533/2.001 N.I.G. 48.04.4-01/001366 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 18 de septiembre de 2.001 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª.
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. FERNANDO TORREMOCHA GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha diez de Abril de Dos mil uno, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por Juan María frente a FOGASA y PAVIGON S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- "D. Juan María , con DNI NUM000 , ha venido desarrollando su trabajo por cuenta y orden de la empresa demandada Pavigóm, S.A. en Basauri, con una antigüedad desde el 9-11-1998 y salario, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 185.529 ptas., con la categoría profesional de Conductor- Mecánico local para el servicio de grúas en el municipio de Basauri.
Por escrito de fecha 8-2-2001 la empresa comunicó al trabajador su Despido con efectos desde el 9-2-2001, según redacción que consta en la prueba documental y cuyo contenido reproducimos:
La Dirección de la empresa ha adoptado esta decisión por entender que Ud. está incurriendo en una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, toda vez que, a pesar de encontrarse en situación de Incapacidad Temporal desde el 27 de Noviembre de 2000 (en base a un hipotético accidente de tráfico que manifiesta se produjo a la salida del trabajo cuando se dirigía hacia su casa) Ud. viene desarrollando actividades incompatibles con dicha situación, ya que de manera asidua se le ha visto acudir a comprar pescado a MERCABILBAO, transportándolo en cajas, realizando movimientos y cargas incompatibles con las dolencias que manifiesta. Además se ha podido comprobar que el pescado comprado es para terceras personas, entre los que se encuentra el "Restaurante ARTETXE de Artzanda, donde se ha podido comprobar que Ud., además de comprar el pescado, también lo manipula-prepara, realizando esta actividad con habitualidad. dicha actividad, por los esfuerzos que se le han visto realizar (carga y movilidad), resulta incompatible con su situación de Incapacidad Temporal, suponiendo una violación del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones de trabajo y un claro abuso de confianza. Además, se debe añadir que su conducta está causando un considerable perjuicio económico, no sólo a esta empresa, sino también a la Mutua patronal.
La empresa denuncia la transgresión de la buena fe contractual por la realización de trabajos durante la situación de I.T.
El trabajador se encuentra en I.T. por accidente de trabajo (accidente de tráfico in itínere desde el 27-11-2000). El accidente tuvo lugar el día 24 de noviembre a las 20 horas y los gastos del vehículo fueron alrededor de 90.000 ptas., no hubo atestado, con un diagnóstico de síndrome de latigazo cervical o esguince cervical, sin lesiones óseas agudas, que requirieron de tratamiento collarín cervical hasta el 27 de diciembre, tratamiendo sintomático con antiinflamatorios, analgésicos ni relajantes y protector gástrico así como tratamiento rehabilitador mediante mesoterapia, electroterapia y cinesiterapia desde el 14 de diciembre hasta el alta. El alta laboral se produce con fecha 4-2-2001. Igualmente el trabajador ha estado asistiendo, además de al centro rehabilitador de la Mutua, a otro centro privado en el que ha recibido tratamiento médico-farmacológico y rehabilitador.
Según informe de Sanidad del Médico Forense, de 22-2-2001, al trabajador le quedan unos dolores en cuello posterior que se manifiestan sobre todo al girar la cabeza hacia la izquierda y hacia atrás y no completa todo el movimiento del cuello hacia ese lado.
El trabajador reconoce que, sin perjuicio de que asiste 2 ó 3 días por semana a MERCABILBAO para adquirir pescado y otros productos, no realiza actividad profesional, laboral o mercantil de suministro a Restaurantes u otros servicios, sin perjuicio de que reconoce que hace más de 8 años tuvo licencia fiscal para tal prestación de servicios. Puntualmente el trabajador ha tenido un seguimiento realizado por Detectives Privados en los días del 19 a 26 de enero de 2001, donde se ha podido observar que el vehículo de su propiedad tiene varias cajas de corcho blanco utilizadas para Pescadería, así como que los días 24 y 26 de enero de 2001 el trabajador inicia su actividad entre las 5 y las 6 de la mañana para acceder a MERCABILBAO sin pagar el ticket de entrada que abonan aquellos que no son profesionales llevando a cabo una actividad reglada profesional de elección y compra de pescado, con carga y descarga de varias cajas mediante carros, según movimientos y posturas que constan en el reportaje fotográfico.
Igualmente el día 30 de enero el trabajador se desplaza con la indumentaria que ha utilizado para adquirir los productos en MERCABILBAO acudiendo a un Restaurante, el Asador ARTETXE, en Artxanda donde descarga tres cajas de pescado y las introduce en el Asador, siendo encontrado en la cocina del mismo limpiando dicho pescado, sin que conste autorización o permiso del propietario y sí alegación referente a amistad con el Cocinero del Restaurante. El resto de alegaciones del trabajador se han referido a la compra de productos para el divertimento de sus amistades en el Txoko, así como recogida de despojos cárnicos para los perros de su propiedad y otros amigos. No le cobraban en la entrada el ticket porque dice le conocen todos por allí desde hace más de 20 años.
Constan documentalmente variadas reclamaciones del trabajador frente a las empresas a las que se ha subrogado la actual en materia de reclamación de cantidades y otras (Sentencia del Juzgado nº 8 de 20-9-2000).
El trabajador junto a su compañero el 22-11-2000 presentaron en la Delegación Territorial de Trabajo del Gobierno Vasco la declaración de huelga en la empresa PAVIGOM, a partir del 28-11-2000. Tal huelga quedó desconvocada el 26-1-2001, tras haber llegado a un acuerdo el 24 del mismo mes y año.
El acuerdo ha supuesto para los trabajadores (2 únicos) un incremento económico de un plus y una...
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