STS, 8 de Julio de 2008

Con fecha 4 de octubre de 2006 el Juzgado de lo Social nº Doce de Málaga dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que D. Juan María comenzó a prestar servicios para la demandada el día 14/01/82, con la categoría profesional de recepcionista, percibiendo últimamente una retribución de 51 euros diarios. Que D. Jose Pablo comenzó a prestar servicios para la demandada el día 19/06/03, con la categoría profesional de recepcionista, percibiendo últimamente una retribución de 47,49 euros diarios. Que D. Silvio comenzó a prestar servicios para la demandada el día 20/04/98, con la categoría profesional de recepcionista, percibiendo últimamente una retribución de 48,37 euros diarios. Rige entre las partes el III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería. 2º) Los tres demandantes tenían asignados dos turnos de noche al mes, aproximadamente. Durante el referido turno de noche, en las instalaciones del los apartamentos Bajondillo (que cuenta con 650 apartamentos y con alto nivel de ocupación, según se afirma por la propia demandada) trabajaban exclusivamente un recepcionista y dos vigilantes de seguridad (uno de los dos vigilantes terminaba jornada a las 05 horas). 3º) El III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería (art. 18 ) describe las tareas correspondientes a la categoría profesional de "recepcionista" del siguiente modo: Realizar de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad, la recepción de los clientes y todas las tareas relacionadas con ello. Ejecutar las labores de atención al cliente en la recepción. Realizar las gestiones relacionadas con la ocupación y venta de las habitaciones. Custodiar los objetos de valor y el dinero depositados. Realizar labores propias de la facturación y cobro, así como el cambio, de moneda extrajera. Recibir, tramitar y dirigir las reclamaciones de los clientes a los servicios correspondientes". Por su parte, las tareas concretas asignadas a los recepcionistas en turno de noche por la empresa (doc. nº 2 de los ramos de los actores) son las siguientes: Leer y firmar libro novedades. Hacerse cargo de las llegadas pendientes. Hacerse cargo y firmar conforme del fondo de la caja tarde. No tener nunca más de 15.000 pesetas en metálico en la caja del mostrador. Guardar en caja fuerte la liquidación de la cafetería, dar recibo a cambio. Bloquear caja fuerte con el reloj de apertura retardada. Apagar reproductor CD de la música en espera de la central de telefónica. No cerrar balance hasta las 6:00 h., para evitar los rappels. Hacer estadísticas, apartamentos, personas y averías. Hacer cartas de envíos de facturas, adjuntando la proforma correspondiente. Si falta algún bono, anotarlo en el libro correspondiente. Programar despertadores a los clientes que lo soliciten. Hacer todos los listados de cierre conforme a lo establecido, y archivarlos en su carpeta correspondiente. Señalar todos los "no show up" que se hayan producido en el día. Hacer copia en computadora antes y después de cerrar balance. Sacar por libro las salidas de agencias del día siguiente. Hacer parte de previsión de salidas- llegadas, de 09:00 h., con los apartamentos asignados, cierre día anterior, cambios previstos, etc. Hacer relación fichas de policía. 4º) En enero de 2006 se denunciaron dos robos en el interior de vehículos de clientes estacionados en los aparcamientos de los Apartamentos, que fueron indemnizados por la hoy demandada. Los hechos delictivos descritos motivaron que el Administrador Unico y representante legal de la demandada, D. Luis Miguel, sospechara que los Vigilantes de Seguridad no realizaban su trabajo adecuadamente, como el mismo admite al absolver las posiciones que se formulan. Desde esta perspectiva de sospecha, adoptó una serie de medidas, tanto para la consecución de una mayor seguridad de las instalaciones (a su orden, el Director de Seguridad dispuso dos nuevos puestos de vigilancia no fijos, situados en el plano de situación obrante en el ramo de prueba documental de la demandada -doc. nº 18), cuanto de control directo de la actividad de los vigilantes de seguridad, para lo que se sirvió de dos vías: 1º.- contratación de los servicios de la empresa de detectives ACC, que comenzó las investigaciones y seguimientos el 15 de febrero, bajo el control directo del Sr. Luis Miguel, que fijaba al detective (Sr. Benjamín ) los días y horas concretos en los que debía realizar su trabajo (testifical del Sr. Benjamín ); 2º.- encargando la vigilancia directa del trabajo de los vigilantes a los recepcionistas del turno de noche, para lo cual emitió la Orden 1-2006, fechada el 18 de marzo de 2006, cuyo contenido se expresará en el siguiente Hecho. No se han producido nuevos incidentes similares en las instalaciones de la demandada. 5º) 18 marzo 2006 "Orden al recepcionista de noche": Durante la noche, en ausencia del Director de Seguridad y del Director que haya estado de guardia, es el recepcionista quien representa la dirección de la empresa. Con tal efecto, debe, en la medida que sus propias labores lo permitan, velar por el cumplimiento de la orden de servicio de los guardas, reflejada en lo siguiente: Orden de Servicio 01-2006: (...) Segundo.- por cada turno se rellenará una HOJA DIARIA DE SERVICIO (...) Tercero.- (...) será firmada al término del servicio conjuntamente por el Guarda y el recepcionista para dar fe de lo acontecido. Cada guarda confeccionará una HOJA, con expresión de nombre, fecha y firma. Cuarto.- Durante la noche en ausencia del Director de Seguridad y del Director de guardia, el personal adscrito al departamento estará bajo el mando del Recepcionista de noche, quien debe saber en todo momento dónde se encuentran los Guardas. CEFISO, S.A. Fdo. Luis Miguel, Administrador Unico". Según consta en las actuaciones, y de acuerdo con las pruebas de confesión y testificales practicadas, en relación a los tres recepcionistas demandantes, ninguno de ellos se mostró conforme con la asignación de dicha tarea, razón por la cual acudieron a recabar información a su Jefe de recepción, y compañero, D. Matías, quien, en palabras literales, "les tranquilizó", diciéndoles que ellos eran recepcionistas y que, por tanto, bajo ninguna circunstancia podían abandonar sus funciones como tales, ni tampoco abandonar la recepción para acudir a los lejanos puntos de control instalados por el jefe de Seguridad. Con las referidas pautas de su Jefe directo, los hoy demandantes firmaron la recepción de la Orden 1-2006 en fecha 18/03/06, si bien el Sr Silvio hizo constar expresamente en la misma su desacuerdo con el contenido. La empresa no dotó a los recepcionistas de noche de absolutamente ningún medio técnico que permitiera saber "con certeza" el lugar en que estaban los vigilantes, y menos aún, el control de su actividad. La comunicación entre recepcionistas y vigilantes se realizaba, como hasta entonces, a través de un walkie-talkie. 6º) Que los actores fueron despedidos el día 17/05/06 mediante sendas cartas obrantes en las actuaciones de dicha fecha que obran en autos (presentadas junto a cada demanda; doc. nº1, nº 6 y nº 11 de la demandada), cuyo contenido es idéntico en los 3 casos, salvo en cuanto a las fechas en las que la empresa afirma que los trabajadores incumplieron sus obligaciones. Su contenido literal -parcial- es el siguiente: "Por medio de la presente procedo a comunicarle su despido disciplinario con fecha de efectos la de notificación fehaciente de esta carta, y ello al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2.d) ET. Pasamosa exponerle las causas que motivan su despido, basado en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo(...) En un anexo a esta carta se describen los días y las horas en los que se detectan irregularidades entre el servicio descrito en las Hojas de Servicio y la realidad de lo ejecutado por los Vigilantes, por Vd. Conocido y firmado. Las situaciones descritas demuestran que los vigilantes nocturnos estaban incumpliendo de forma reiterada y continua los contenidos propios del puesto de trabajo (...) pero es que, además, demuestran que existe connivencia en el fraude por parte de Vd. en tanto que como responsable del Vigilante Nocturno, ha conocido directamente la realidad de las funciones realizadas por éste, y a pesar de su irregularidad, no ha actuado y, lo que es peor, ha permitido su ocultación a la empresa firmando las Hojas de Servicio correspondientes". Las fechas que aparecen en las respectivas cartas de despido en las que, según la demandada, los tres trabajadores demandantes realizaron los hechos sancionables con el despido son las siguientes: Juan María : Días 22/02, 15/03 y 19/04; Jose Pablo : 15/02, 06/03 y 12/04; Silvio : no se hace constar fecha concreta. El anexo a que se hace referencia en las cartas de despido describe exclusivamente los supuestos movimientos de los vigilantes de seguridad. 7º) Respecto a los Informes de la empresa de detectives unidos a las actuaciones, se refieren: a.- en relación a Juan María (que según carta de despido cometió las faltas los días 22/02, 15/03 y 19/04), a los días 21/02, 14/03 y 18/04. Las hojas de servicio unidas a su Informe también corresponden a estas fechas, y al pie de las mismas figura firma del vigilante; sin que conste probado que también las firmara el Sr. Juan María ; b.- en relación a Jose Pablo (según carta de despido, con faltas cometidas los días 15/02, 06/03 y 12/04), el Informe del detective se refiere a los días 05/03 y 11/04. Las hojas de servicio unidas a su informe también corresponden a estas fechas, y figura firma del vigilante; sin que conste probado que también las firmara el Sr. Jose Pablo ; c.- Silvio : no se hace constar fecha alguna en su carta de despido. 8º) Además de los actores, han sido despedidos por hechos similares otro recepcionista y los vigilantes que prestaban servicios en el centro, por lo que desde el mes de mayo la empresa externalizó la contratación de los servicios de vigilancia del establecimiento. Respecto a los despidos mencionados, el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga ha dictado, en fecha 20 y 25 de septiembre, sentencias nº 404/06 y 408/06, declarando la improcedencia de los despidos, con las correspondientes consecuencias legales. De los seis recepcionistas, pues, que prestaban sus servicios para la demandada a la fecha del despido, sólo permanecen en la misma dos de ellos: ninguno de ellos fue investigado en sus turnos de noche por la agencia de detectives, según instrucciones del Sr. Luis Miguel, que era quien fijaba sobre quién y cuándo se iba a realizar el seguimiento. 9º) Los demandantes no ostentaban en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. Sí se encuentran afiliados a CC.OO. No consta que la empresa comunicara al Comité de Empresa los despidos de los actores. 10º) El día 20 de junio de 2006 se celebraron los preceptivos actos de conciliación ante el CMAC con el resultado de celebrado sin avenencia. 11º) Según se acredita en el Informe de vida laboral de D. Juan María, unido a su ramo de prueba, dicho trabajador, desde el 14/01/82 -en que inició su vida laboral- y hasta la fecha del despido -17/05/06-, ha mantenido relación laboral exclusivamente con Cefiso, S.A., en los siguientes períodos: 14/01/82 a 31/10/82 -291 días-; (30 días de prestación por desempleo); del 01/12/12 a 30/11/83 -365 días-; (29 días de desempleo); desde el 30/12/83 a 15/11/84 -322 días-; (38 días de desempleo); desde el 24/12/84 a 31/10/85 -312 días-; (91 días de desempleo); desde el 17/01/87 al 30/06/87 -165 días-; 01/07/87 a 30/11/87 -153 días-; (49 días de desempleo); desde el 08/01/88 al 31/10/88 -298 días-; 07/12/88 a 31/05/89 -176 días-; (49 días de desempleo); desde el 27/07/89 a 15/04/90 -263 días-; (55 días de desempleo); desde el 10/06/90 a 28/02/91 -264 días-; (74 días de desempleo); desde el 14/05/91 a 20/09/912 -496 días-; (29 días de desempleo) y desde el 20/10/92 a 17/05/06 -4.958 días-. 12º) Los tres demandantes trabajan en la actualidad en otras empresas ( Juan María, desde el 01/06/06, Jose Pablo, desde el 15/06/06, y Silvio, desde el 05/06/06), con salario inferior -los tres- al percibido cuando mantenían relación laboral con Cefiso."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo las demandas formuladas por D. Juan María, D. Jose Pablo y D. Silvio contra la empresa CEFISO, S.A. (APARTAMENTOS BAJONDILLO), debo declarar y declaro IMPROCEDENTES los despidos de los mismos, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a los demandantes en el mismo puesto que venían desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones, o les satisfaga una indemnización cifrada en 55.080 euros respecto a D. Juan María, en 6.233,06 euros respecto a D. Jose Pablo, y en 17.576,45 euros respecto a D. Silvio ; condenando en todo caso a la empresa demandada a que abone a D. Juan María el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente que se fija en 51 euros diarios, descontando de éstos, a partir de la fecha 01/06/06, la cantidad correspondiente al Salario mínimo profesional incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a D. Jose Pablo el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente que se fija en 47,49 euros diarios, descontando de éstos, a partir de la fecha 15/06/06, la cantidad correspondiente al Salario mínimo profesional incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias; y a D. Silvio, el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente que se fija en 48,37 euros diarios, descontando de éstos, a partir de la fecha 05/06/06, la cantidad correspondiente al Salario mínimo profesional incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JESÚS TORRES MATEOS actuando en nombre y representación de CEFISO, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Cefiso,S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga con fecha 4 de octubre de 2006 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Juan María, D. Jose Pablo y D. Silvio contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros. Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal." Por la misma Sala, con fecha 16 de abril de 2007 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que ha lugar a aclarar la sentencia número 495/07, de fecha 8 de marzo de 2007 en el sentido de hacer constar en el antecedente de hecho tercero de la citada resolución que el recurso de suplicación formalizado "fue impugnado de contrario", manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos."

Por el Letrado D. JESÚS TORRES MATEOS actuando en nombre y representación de CEFISO, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 31 de mayo de 2007. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, con fecha 14 de septiembre de 2001, Rec. núm. 878/2001.

Por esta Sala, con fecha 19 de septiembre de 2007 se providencia del siguiente tenor literal: "Dada cuenta; en aplicación de lo dispuesto en el artículo 223.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprecia la Sala la eventual existencia de la causa de inadmisión del recurso por posible inadmisión del recurso por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la relacionada de contraste de la Sala de lo Social de Málaga de 14-09-2001, pues los hechos son distintos, como resulta de los probados, que aquí damos por reproducidos, de ahí, que también lo sea el sentido del fallo, y la estimación o no de la demanda contra la decisión empresarial que decretó el despido disciplinario de los respectivos actores; por otra parte, como esta Sala ha declarado reiteradamente la calificación de conductas a efectos de despido disciplinario, al depender de una valoración casuística de las circunstancias individualizadas concretas en cada caso difícilmente puede dar lugar a un supuesto incluido en el ámbito de la unificación de doctrina. Óigase a la parte recurrente CEFISO SA dentro del plazo improrrogable de tres días en relación con la inadmisión de dicho recurso. Transcurrido dicho plazo pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informe en el plazo de ocho días sobre la inadmisión del recurso. Lo acuerda la Sala y firma el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, conmigo el Secretario de la Sala." La parte recurrente en el plazo de tres días hizo las alegaciones que estimó oportunas, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo en fecha 19 de octubre de 2007. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 4 de febrero de 2008.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de junio de 2008.

En el presente recurso, con origen en una demanda por despido disciplinario, el objeto de debate se ciñe a la determinación de la antigüedad a efectos indemnizatorios, y a la especial trascendencia del transcurso de un periodo de tiempo superior a veinte días entre el penúltimo contrato suscrito entre las partes y aquél en el que se produjo la extinción controvertida.

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina y el primer defecto que se advierte es que la recurrente omite la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues si bien refiere que en ambos casos habían transcurrido más de veinte días entre los dos últimos contratos, no precisa la duración de cada uno, la extensión del tiempo mediante ni los datos concernientes a los contratos que les precedieron.

El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/04 ).

Se razona en la sentencia de instancia que la doctrina unificada, con cita de abundante jurisprudencia, ha admitido la figura del fraude como excepción a la posibilidad de que los contratos temporales separados por un lapso de tiempo superior a veinte días interrumpen la cadena de antigüedad. Aplicando ese criterio, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que nos hallamos ante un supuesto excepcional para lo cual pondera las circunstancias de la contratación.

Así la sentencia centra su atención en que el actor ha venido prestando servicios para la misma empresa desde el 14 de enero de 1982 hasta la fecha del despido y que ha alternado periodos de actividad, a veces superiores al año con periodos de inactividad próximos al mes, percibiendo prestaciones por desempleo, hasta 1992 fecha en la que inicia la relación indefinida.

En la sentencia ofrecida de contraste, dictada el 14 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se desestima la reclamación de la trabajadora en cuanto a la superior antigüedad solicitada, también en demanda por despido, cuya declaración de procedencia fue confirmada en suplicación.

Al pronunciarse acerca del motivo en el que la actora alegó la infracción de los artículos 3.5º, 15.3º y 15.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 11 del Real Decreto 2104/1984 y 3.6 a 10 del Real Decreto 2546/1994, así como la existencia de fraude de ley en su contratación, actuando la misma empresa como demandada, la sentencia referencial se atiene exclusivamente a la doctrina unificada acerca del cómputo de la antigüedad y al hecho de que entre los dos últimos contratos mediara un lapso de tiempo superior a los veinte días. No existe apreciación de fraude ni mención de especiales circunstancias que las hagan acreedoras a un análisis con vistas a la posible detección del fraude.

Por el contrario, la sentencia mantiene como antigüedad de la demandante la iniciada el 1 de mayo de 1997, hasta la fecha del despido, 29 de julio de 2000, existiendo dos contratos temporales, el iniciado el 1 de mayo de 1997 y el 1 de mayo de 1998 comenzando relación de carácter indefinido al finalizar el último el 30 de septiembre de 1999 y entiende que no cabe unir el contrato de 1 de mayo de 1997 con el precedente, finalizado el 27 de marzo de 1997 por haber transcurrido más de veinte días y enlaza los dos últimos contratos temporales con la relación de carácter indefinido computando la antigüedad resultante de dichos periodos.

No cabe establecer entre las dos sentencias la necesaria igualdad sustancial en cuanto a los hechos en los que se sustenta la valoración jurídica de la decisión extintiva. No coinciden las profesiones de los trabajadores afectados en uno y otro litigio, recepcionista en la recurrida, camarera de piso en la de contraste, por lo que podrían existir diferentes necesidades de personal. Tampoco son coincidentes la duración de los contratos y las épocas del año en que se conciertan, por todo lo cual no cabe establecer, en cuanto a la apreciación del fraude y de unidad en la contratación la igualdad fáctica sustancial sobre la que efectuar la comparación doctrinal.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de las dos causas de inadmisión, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción, determinan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral así como a la pérdida del depósito constituido par recurrir al que deberá darse su destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.