STS, 28 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso1707/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que lo condenó por los delitos de desórdenes públicos, atentado contra agente de la autoridad y tenencia de sustancias o aparatos explosivos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 22/97, contra el procesado Pedro Franciscoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 24 de Julio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 21 de Diciembre de 1.996, sobre las 19'10 h., comenzaron a producirse diversos incidentes en el Casco Viejo de esta Villa, en el transcurso de los cuales, grupos de encapuchados procedieron a cruzar vehículos en la calzada para interrumpir el tráfico, prendieron fuego a un autobús de la empresa BILBOBUS, y lanzaron cócteles Molotov y piedras contra agentes de la Ertzaintza, dando todo ello como resultado -amén de la perturbación del orden público correspondiente- daños en diversos vehículos y en otra serie de bienes, y resultando además herida una viandante al ser alcanzada por uno de los cócteles antedichos.

    En esa situación de alteración de la paz ciudadana, una patrulla de la Ertzaintza que estaba realizando labores de seguridad ciudadana, fue requerida por el C.M.C. para acudir a la zona. Atendiendo a dicho requerimiento, dicha patrulla llegó al puente de San Antón y penetró - patrullando a pie- en el Casco Viejo por la calle Ronda hacia la Plaza de Unamuno, lugar donde les habían informado de la existencia de incidentes.

    Una vez allí, comprobaron que en ese momento en dicho lugar no había ningún encapuchado. Al oír por la emisora que, desde la calle Barrencalle Barrena un grupo de encapuchados estaba lanzando cócteles Molotov hacia la calle Ribera, se dirigieron hacia dicho lugar.

    Al llegar los Ertzaintzas que se habían aproximado por la calle Santa María al edificio de La Bolsa, pudieron observar cómo al principio de la calle Barrencalle Barrena había un grupo de seis encapuchados que, inicialmente, no se apercibieron de su presencia ya que estaban mirando hacia el otro extremo de la calle, pendientes de la calle Ribera.

    En un momento determinado uno de los encapuchados advirtió la presencia -y proximidad- de los Ertzaintzas y avisó al que parecía dirigir el grupo, que resultó ser el acusado Pedro Francisco, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

    Este, que vestía una sudadera de color azul oscuro con capucha -que llevaba puesta-, cubría su cara con una prenda blanca que sólo permitía ver sus ojos, llevaba guantes de goma o látex en sus manos, tenía a sus pies una bolsa de plástico blanco conteniendo varios cócteles Molotov, y llevaba uno de ellos en la mano, al apercibirse de la presencia de los Ertzaintzas -que vestían el uniforme reglamentario- prendió fuego a la botella que portaba y la lanzó contra los citados agentes, en concreto contra el agente con número clave NUM000, y a la altura del pecho del mismo, quien logró esquivarla, estrellándose finalmente el cóctel Molotov contra la pared del edificio de La Bolsa que estaba a sus espaldas.

    Acto seguido, y sin solución de continuidad, indicó a sus compañeros la vía de escape que debía utilizar -cosa que hicieron-, se agachó, cogió otro de los cócteles de la bolsa que tenía a sus pies e inició a su vez la fuga, lanzando la botella -esta vez sin encenderla-, hacia los Ertzaintzas que habían emprendido su persecución. Simultáneamente, se quitó la prenda que llevaba cubriéndole la cara y se bajó la capucha de la sudadera.

    Tras una breve carrera, y cuando iba a introducirse en el callejón que parte de Barrencalle Barrena, tropezó -o se resbaló- y cayó al suelo, siendo alcanzado y detenido en ese mismo momento por los Ertzaintzas que le perseguían. Uno de ellos -el agente NUM000- volvió sobre sus pasos y logró recuperar la bolsa de plástico antes citada que había quedado al inicio de la calle - en el lugar que ocupaba inicialmente el grupo de encapuchados- y que contenía todavía otras dos botellas de cristal llenas de gasolina, tapadas con un corcho, selladas con cinta adhesiva y con un pañuelo azul de fiestas de Bilbao anudado alrededor del cuello.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Franciscocomo autor responsable de: a) Un delito de desordenes públicos previsto y penado en el art. 557 del Código Penal; b) Un delito de atentado contra agentes de la autoridad previsto y penado en los arts. 550, 551-1º y 552-1º, todos ellos del Código Penal; y c) Un delito de tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables o incendiarios, previsto y penado en el art. 568, con la concurrencia, en todos ellos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de disfraz, a las penas, respectivamente de: por el delito a) DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, por el delito b) CUATRO AÑOS DE PRISION, y por el delito c) CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 y a la tutela efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.1, ambos del texto constitucional.

SEGUNDO

Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 850.1 de la vigente Ley de enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la defensa que redunda en indefensión del art. 24.1 y 2 del texto Constitucional.

TERCERO

Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la vigente Constitución, ya que sin que existan pruebas válidas aportadas al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una condena contra el recurrente.

CUARTO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 849.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que conculca el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, de la vigente constitución.

QUINTO

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 557 del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como un delito de desordenes públicos.

SEXTO

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 550,.551.1º y 552.1º del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como un delito de atentado.

SEPTIMO

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 568 del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como un delito de tenencia de explosivos.

OCTAVO

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 73, 74 y 75 del Código Penal al estimar concurso real entre los delitos de atentado, desordenes públicos y tenencia de artefactos incendiarios por los que se condena al recurrente.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 17 de Febrero de 1.998, con asistencia del Letrado de la parte recurrente, Sr. Kepa Josu Mancisidor Chirapozu.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero de la parte recurrente se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2, y a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión del art. 24.1 del Texto Constitucional.

  1. - Sustancialmente la parte recurrente sostiene, como ya hiciera en instancia, que las medidas de protección a los testigos acordadas por el instructor se ratificaron y ampliaron de manera discrecional y arbitraria, concediéndose números claves sin conocimiento de la defensa. En segundo lugar, estima que existe una falta de motivación suficiente en el auto que ratifica y amplía las medidas de protección, puesto que se limita a decir que "persisten las circunstancias y condiciones que determinan la concesión de la protección". Por último alega que la nueva concesión de números claves a los agentes de la Ertzaintza no le fue trasladada hasta el día mismo de la vista oral por lo que se le privó de la posibilidad de recurrir el mencionado auto contraviniendo así el art. 4.2 de la Ley Orgánica 19/94 de Protección de Testigos.

    Invoca la sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 13 de Abril de 1.997. (Caso Van Mechelen, Venerius y Pruisboom contra los Países Bajos), en la que se destaca que la aplicación de la protección de testigos se contempla para los ciudadanos comunes pero no para los policías cuya situación, "difiere de la de un testigo desinteresado o de la de una víctima, porque tienen un deber general de obediencia ante las autoridades ejecutivas del estado, así como vinculaciones con el Ministerio Público", resaltando además que "los policías están investidos de poderes para detener, pero también tienen el deber de declarar en audiencia pública". En definitiva estima que se han vulnerado las garantías establecidas en la Ley de Protección de Testigos, lo cual le originó una absoluta indefensión ya que, en definitiva, la única prueba de cargo utilizada por el Tribunal para condenar al recurrente han sido los testimonios de los Agentes de la Ertzaintza acogidos a la protección de forma irregular.

  2. - En relación con los defectos formales atribuidos a la resolución por la que se acuerda la protección de los testigos, tenemos que resaltar que el contenido del oficio a que se refiere el recurrente se recoge en el auto de la Sala de 13 de Mayo de 1.997 por el que se decide mantener las medidas de protección a los Ertzaintzas acordadas anteriormente durante la instrucción habiéndosele comunicado en forma a las partes. La resolución citada se limita a mantener la situación creada por un Auto anterior del Juzgado de Instrucción por lo que se fundamenta por remisión a la resolución antecedente, haciendo innecesaria nuevas repeticiones. De las actuaciones se desprende además que tanto la determinación inicial de los números clave asignados durante la instrucción, como la que posteriormente acordó la Sala sentenciadora fueron notificados oportunamente a la defensa y por tanto el letrado que representaba sus intereses tuvo conocimiento en todo momento de la identificación numérica y de los testigos a quienes correspondían.

  3. - La Ley Orgánica 19/1.994 de 23 de Diciembre no establece obstáculos para que los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado puedan ser objeto de la protección que regula el citado texto. Dicha medida puede ser adoptada por el Juez de Instrucción y, en su caso, ser modificada o suprimida por el órgano judicial competente para el enjuiciamiento, pudiendo ser recurrida dicha resolución, cuando se trata de la Audiencia Provincial, en súplica, y si es del Juez de Instrucción, en reforma.

    Es evidente que si se da traslado de los nuevos números claves el día del comienzo del Juicio Oral no cabe el recurso de súplica, pero ello no ocasiona ninguna indefensión ya que la parte recurrente pudo interrogar a los testigos protegidos tanto en la fase de instrucción como en el momento del plenario con todas las garantías de inmediación y contradicción.

    La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es de 23 de Abril de 1.997 (caso Van Mechelen y otros contra los Países Bajos) y efectivamente hace referencia a la posible incidencia del anonimato de los testigos, cuando éstos pertenecen a la Policía del Estado, que tienen un deber general de obediencia hacia las autoridades del ejecutivo y en algunos casos hacia el Ministerio Público, pero ello no es obstáculo para que pueda testimoniar en audiencia pública.

    El Tribunal Europeo reconoce que, sin perjuicio de los derechos de defensa, puede ser legítimo preservar el anonimato de un agente de policía, dedicado a actividades secretas, con el fin de proteger su seguridad y la de su familia. Ahora bien, con carácter general, la resolución citada sostiene que, teniendo en cuenta el lugar eminente que ocupa el derecho a una buena administración de justicia en una sociedad democrática, toda medida que restrinja los derechos de la defensa, debe ser absolutamente necesaria y es perfectamente asumible que los jueces que intervinieron en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, estimasen que era necesario el anonimato de los agentes para preservar su identidad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado el derecho a la defensa y producido la indefensión que se rechaza en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución.

  1. - Este motivo, que tiene una doble vertiente de legalidad ordinaria y de principios constitucionales, se centra en torno a la no incorporación a las actuaciones de la prenda de vestir que, según los agentes de la Ertzaintza, vestía el acusado en el momento de la comisión de los hechos.

    El Ministerio Fiscal pidió, en sus calificaciones provisionales, que se incorporara a la causa como pieza de convicción, dado que, su supuesta utilización por parte del recurrente, ha servido para aplicarle la agravante de disfraz.

    Rechaza que se pretenda suplantar la ausencia de dicha pieza de convicción con unas fotos que remite la Ertzaintza de las que aparece un joven vestido con la citada prenda señalando que esas fotos corresponden a una reseña policial, que se envió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial con fecha 2 de Mayo de 1.997, resaltando con ello que tuvo conocimiento de su existencia cinco días antes de la iniciación de la vista oral de este juicio. Entiende la parte recurrente, que el valor probatorio otorgado a las fotos es absolutamente cuestionable en cuanto que se trata de un acto preprocesal inidóneo para desvirtuar la presunción de inocencia como es el atestado no ratificado en el juicio oral.

    Ajustándose al contenido específico del recurso por quebrantamiento de forma, denuncia que, en su escrito de calificación provisional y proposición de prueba, solicitaba un análisis de los componentes del artefacto explosivo, habiéndose negado la práctica de la misma, argumentando que la solicitud se había realizado dos meses después de haber ocurrido los hechos. Otro tanto ocurre con la delegación de la práctica de la prueba de inspección ocular de la mancha en la pared del edificio que recibió el impacto, habiéndose acreditado, mediante fotografía, que el posible impacto se produce en la confluencia del suelo con la pared, lo que ponía en entredicho la versión de los agentes de la Policía Autónoma.

  2. - Aunque se invoca la vulneración de un derecho fundamental, en realidad se está incidiendo sobre la denegación de diligencias de prueba que, la parte recurrente, estima absolutamente pertinentes y necesarias para su defensa.

    La realidad que nos depara el repaso de las actuaciones pone de relieve que no ha existido un rechazo arbitrario de pruebas y que, por consiguiente, no se le ha causado indefensión alguna.

    La aportación de la prenda de vestir que la Ertzaintza destaca en su atestado no se realizó porque la propia policía autonómica consideró que formaba parte de su indumentaria y que quedaba por tanto en poder del acusado. En todo caso, el hecho de su no incorporación a las actuaciones, no supone necesariamente la causación de un perjuicio a la parte ya que, como puede observarse por la lectura detenida de la resolución que se recurre, ha existido una abundantísima prueba de carácter directo y testifical que sustenta suficientemente la resolución recurrida.

    Por lo que respecta a la no realización del análisis de los elementos componentes del artefacto explosivo lanzado, no se observa ninguna denegación expresa o tácita sino que simplemente era imposible reproducir e investigar los componentes del artefacto, ya que no se recogieron sus restos y, por supuesto, se habían volatilizado al producirse la deflagración. El hecho indiscutible es que el artefacto existió, así lo reconoce indirectamente la parte recurrente y que además explosionó, por lo que no era necesaria una prueba complementaria para acreditar tales extremos.

    Por último, observamos que está perfectamente razonada y justificada la no realización de la inspección ocular de la mancha de la pared que dejó el artefacto lanzado, ya que cuando se solicita habían transcurrido más de dos meses desde la realización de los hechos ahora enjuiciados. Su ubicación resulta absolutamente indiferente a los efectos de configurar los hechos como un delito de atentado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia ya que en su opinión no existen pruebas válidas y con contenido inculpatorio como para fundamentar una sentencia condenatoria.

  1. - Admite de entrada que el Tribunal Sentenciador, se ha basado fundamentalmente en la prueba testifical de los agentes de la Ertzaintza, cuyas declaraciones considera esencialmente concordantes desde el principio hasta el momento del juicio oral y que gozan de coherencia interna y carecen de contradicciones significativas. No obstante, la parte recurrente combate la apreciación realizada estimando que existen contradicciones importantes y que no podemos olvidar que estamos tratando de un ataque contra agentes de la Ertzaintza, lo que hace que este cuerpo policial y sus miembros, sean parte del procedimiento por lo que sus declaraciones estén mermadas en su valor e imparcialidad.

    Destaca que han existido pruebas testificales que corroboran lo contrario. A continuación realiza un análisis de elementos probatorios que ponen de manifiesto que no puede ser cierto que los Agentes contactaran visualmente con el grupo de encapuchados que se encontraba en la calle. Vuelve a insistir en lo que considera datos objetivos sobre la ubicación del lugar del edificio donde impactó el explosivo así como la ausencia de restos químicos en los uniformes de los Agentes Policiales, destacando también, como relevante, el hecho de que no se realizó ningún examen pericial del cóctel explosivo y tampoco se sacaron huellas dactiloscópicas.

  2. - El propio enunciado del motivo que acabamos de transcribir, pone de relieve que ha existido una detenida y suficiente valoración de prueba inculpatoria de cargo que se estima bastante para impedir la entrada en juego de los efectos protectores de la presunción de inocencia.

    Si acudimos a la lectura de la sentencia recurrida, podemos constatar que, en su fundamento de derecho segundo, se hace una detenida y cuidadosa valoración de la prueba habiendo tomado como elementos para formar su convicción la declaración del acusado, las declaraciones de los testigos y la prueba pericial y documental traída a las actuaciones. Destaca la sentencia que la prueba de carácter testifical de los Agentes de Policía aparece corroborada por datos materiales y objetivos, mientras que los testigos presentados por la defensa reconocen ser amigos o conocidos del acusado lo que si bien no es necesariamente un dato negativo, como dice la resolución recurrida, sí obliga a adoptar alguna prevención a la hora de valorar sus testimonios. Considera muy sugerente que estos testigos aparezcan por primera vez en el acto de la vista y que no se hubiera tenido conocimiento de los mismos durante la instrucción de las actuaciones. Desvaloriza su testimonio, poniendo de manifiesto que incurren en contradicciones de bulto, que no dejan de ser significativas. A continuación y de manera sistemática va especificando la prueba utilizada para llegar a la conclusión de la existencia de los delitos de desordenes públicos, atentado y tenencia de sustancias o aparatos inflamables o incendiarios.

  3. - La presunción de inocencia obliga a los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento y decisión de un determinado hecho delictivo a realizar un exhaustivo análisis valorativo de toda la prueba disponible. Para ello se debe partir del principio inicial de presunción de inocencia para, a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige del órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones judiciales.

    La existencia de pruebas de carácter contradictorio debe ser objeto de un examen complementario, contraponiendo las afirmaciones inculpatorias frente a las posibles pruebas exculpatorias, pero esta tarea corresponde en exclusiva a los órganos decisores y no puede ser sustituida por las opiniones parciales e interesadas de las partes afectadas. No existe ningún resquicio argumental que pudiera situar a las pruebas exculpatorias por encima de los elementos probatorios que han llevado a la Sala a la formación de su convicción condenatoria. Los argumentos empleados para desvalorizar las contrapruebas, aparecen sólidamente fundados y responden a la rigurosa lógica del razonamiento. Como ya se ha dicho ni la pretendida ubicación del impacto del cóctel explosivo en la pared ni la falta de incorporación a las actuaciones de la prenda que vestía el acusado, ni la inexistencia de prueba pericial química sobre los componentes del artefacto explosivo, suponen elementos que puedan desvirtuar los razonamientos empleados en la sentencia. La coherencia razonadora es de tal consistencia que la omisión del examen dactiloscópico está perfectamente justificada por el hecho incuestionablemente probado de que el acusado llevaba unos guantes de látex en las manos cuando fue detenido.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba que vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Alega que para llegar a la conclusión inculpatoria, que lleva al Tribunal a declarar que el acusado participó en los hechos, se parte exclusivamente del atestado si bien quiere resaltar que en el atestado inicial no existía una imputación directa ni indirecta. Considera que no hay ningún dato objetivo que pueda relacionar al acusado con estos incidentes y que, por otro lado, nos hayamos ante una diligencia policial que no ha sido objeto de ratificación en el marco de la vista oral, por lo que carecería total y absolutamente de valor probatorio ya que al juicio oral no ha comparecido ninguna de las personas que han participado en su confección.

    Sostiene que si el Tribunal llega a la conclusión de que participa en la totalidad de los disturbios, ello se debe exclusivamente a la utilización de una prueba indiciaria que no reúne los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para su valoración probatoria.

  2. - Dada la incorrecta formulación del motivo debemos valorar separadamente las dos cuestiones que plantea.

    Si lo que se ha querido invocar es la existencia de un error de hecho, llama poderosamente la atención el vacío impugnatorio existente sobre este aspecto casacional, ya que no se cita ni un sólo documento que pueda tener carácter de tal y que sirva para acreditar el error del juzgador. En todo caso, se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que los atestados policiales no tienen la consideración de documentos a los efectos de conseguir una rectificación de la declaración de hechos probados. Al margen del atestado policial, el resto de las pruebas que se manejan se refieren fundamentalmente a pruebas de carácter personal o de carácter pericial que no tienen virtualidad suficiente para fundamentar un error de hecho.

    Por el contrario, si lo que se quería resaltar es que se había vulnerado el principio de presunción de inocencia, nos remitimos íntegramente a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior para descartar la viabilidad de esta pretensión.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se ampara en lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 557 del nuevo Código Penal.

  1. - Sostiene que no se cumple uno de los elementos constitutivos del delito de desordenes públicos, puesto que tal y como recoge la propia sentencia, es absolutamente necesario que las alteraciones del orden público se produzcan causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o invadiendo instalaciones o edificios. En su opinión no se ha producido ninguno de estos resultados.

    Menciona en su apoyo, la jurisprudencia de esta Sala en la que, según su opinión, el delito de desordenes públicos es una figura delictiva de carácter defectivo o residual, en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 8.4 del nuevo Código Penal, por lo que no se aplicará el artículo 557 cuando a los hechos perpetrados corresponda una sanción más grave de conformidad con los preceptos de dicho cuerpo legal. Estima que esta circunstancia concurre en los supuestos de autos dado que el delito de atentado está sancionado con pena más grave.

  2. - En el hecho probado se dice que llegaron a producirse diversos incidentes en el casco viejo de la ciudad, en el transcurso de los cuales grupos de encapuchados procedieron a cruzar vehículos para interrumpir el tráfico, prendieron fuego a un autobús y lanzaron cócteles molotov y piedras contra Agentes de la Ertzaintza. Se declara además que se produjeron daños en diversos vehículos y en otras serie de bienes, resultando además herida una viandante.

    Al llegar la policía observa la presencia de seis encapuchados, entre los que se encontraba el acusado, al que se le imputa, además, el haber prendido fuego a la botella que portaba y haberla lanzado contra los Agentes.

  3. - El delito de desordenes públicos puede ser considerado como una infracción plurisubjetiva es decir, actuación en grupo, que produce como resultado la alteración del orden público a consecuencia de la utilización de medios determinados. Al mismo tiempo, exige un elemento interno de carácter finalista como es el de atentar contra la paz pública. En el hecho concreto, está acreditado que se produjo una intervención o actuación en grupo y que el recurrente formaba parte del mismo. Como ha señalado la doctrina y una reiterada jurisprudencia de esta Sala para que exista el elemento plurisubjetivo o la existencia del grupo no es necesaria la concurrencia de una cierta estructuración asociativa entre los participantes, basta con que haya un acuerdo, aunque sea improvisado y súbito, que obedezca a la finalidad de atentar contra la paz pública.

    La producción de un resultado como consecuencia de las conductas adoptadas por los componentes del grupo es un elemento imprescindible del tipo que, en el caso presente, concurre de forma palmaria como pone de manifiesto el contenido del hecho probado que hemos transcrito en el apartado anterior. Para que se de el hecho delictivo no es necesario agotar la producción de todos los resultados previstos en el tipo siendo suficiente con que se produzcan o alcancen alguno de ellos. El elemento interno de carácter finalista existe también en el caso presente ya que no se puede justificar la actuación por otra motivación distinta, que no sea la de conseguir alterar la paz pública.

    Los problemas concursales, se derivan de la propia naturaleza del delito de desordenes públicos y de la referencia final que el tipo delictivo hace a las penas que puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código. En el caso presente no se trata de concurrencia con los delitos de lesiones, daños o invasión de instalaciones o edificios, sino con los delitos de atentado y tenencia de explosivos que tienen la suficiente autonomía típica como para considerarlos aisladamente y como parte de un concurso real.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo sexto se articula al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 550, 551.1º y 552.1º.

  1. - El recurrente enfoca equivocadamente el desarrollo del motivo al atacar de entrada la realidad del hecho probado para, a continuación, sostener que no ha existido un tipo penal de acometimiento o empleo de fuerza, basándose en que ninguno de los agentes resultó lesionado como consecuencia del lanzamiento de los cócteles molotov. Vuelve a insistir en la inexistencia de prueba sobre el lanzamiento del objeto incendiario.

  2. - Como señala el Ministerio Fiscal, la incorrección observada al mantener el recurso hubiera sido suficiente para desestimar el motivo pero, entrando en el análisis de los hechos, entendemos que la subsunción de los mismos dentro de la figura típica de atentado ha sido realizada correctamente.

Como ya se ha dicho, el hecho probado imputa al acusado el haber prendido fuego a la botella que portaba y haberla lanzado contra un Agente Policial, que no resultó lesionado por haber logrado esquivarla. Posteriormente cuando se había iniciado su persecución volvió a coger otro de los cócteles y lo lanzó hacia los Ertzaintzas.

Existe por tanto un acto de acometimiento a los Agentes de la Autoridad por medio de una agresión de carácter material y físico consistente en el lanzamiento de una botella incendiaria, que no alcanzó su objetivo por haberla esquivado el destinatario. De manera correcta la conducta debe ser integrada, además, en el artículo 552 (subtipo agravado), ya que la agresión se verificó utilizando medios incuestionablemente peligrosos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo séptimo se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido el artículo 568 del Código Penal.

  1. - El recurrente continúa con su empeño de negar los hechos probados a pesar de haber optado por la vía del error de derecho, si bien aporta algunas consideraciones en relación con lo que considera errónea calificación jurídica de los mismos.

    Sostiene que una detentación pasajera de un "cóctel molotov", no constituye el delito de tenencia o depósito de sustancias inflamables o incendiarias y en último caso habría que considerar que, si se aplica el subtipo agravado del art. 552.1 por haberse realizado el atentado con medios peligrosos, se debe entender que la tenencia de estos artefactos ya está penada en el mencionado tipo especial por lo que pretender castigar también por el delito de tenencia es tratar de imponer dos sanciones por el mismo hecho conculcando el principio de derecho penal non bis in idem.

  2. - Es interesante la cuestión planteada por el recurrente en la última parte del movito, al considerar que la tenencia de una botella incendiaria que se lanza contra un Agente de la Autoridad se integraría en el art. 552 primera (atentado con medios peligrosos) por lo que su punición también como delito de tenencia o depósito sería incurrir en la doble sanción prohibida por el principio non bis in idem.

    Sin embargo no podemos olvidar las características concretas del hecho presente en el que se afirma que no solamente se lanzó esa botella incendiaria que tipifica el delito de atentado sino que al acusado al ser alcanzado y detenido se le encontró una bolsa de plástico que contenía otras dos botellas de cristal llenas de gasolina, tapadas con un corcho, selladas con cinta adhesiva y con un pañuelo azul anudado alrededor del cuello. Con este hecho probado, no existe obstáculo para considerar que, además del delito de atentado agravado por el uso de medios peligrosos nos encontramos ante la tenencia o depósito de sustancias incendiarias e inflamables que se integra autónomamente en el tipo previsto en el art. 568 del Código Penal, que constituye un tipo de peligro abstracto y que no necesita de la utilización material de las sustancias o efectos que se tienen en depósito.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo octavo se ampara en el art. 849.1 de la Ley d Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración, por aplicación indebida, de los arts. 73, 74 y 75 del Código Penal.

  1. - Sostiene, aceptando los hechos probados, que la relación que debe regir entre los tres delitos apreciados por la Sala sentenciadora es la del concurso ideal del artículo 77 del Código Penal. Mantiene que respecto de los desordenes y el atentado está claro que nos encontramos ante un sólo hecho que constituye dos infracciones. En primer lugar, al suponer un acometimiento contra los Agentes y, en segundo lugar, provocando los daños en el edificio de la bolsa. También mantiene que se dá esta relación medial entre el delito de tenencia de explosivos y el de atentado.

  2. - Existe el concurso ideal cuando un hecho constituye dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer las otras. Esta definición diferencia la institución del concurso medial respecto del concurso de leyes en donde también los hechos enjuiciados suponen una pluralidad de realizaciones típicas, que no pueden imputarse acumulativamente so pena de infringir el principio non bis in idem.

En el caso presente hay una acumulación material de acciones cada una de las cuales integra un tipo delictivo y es acreedora a una correspondiente sanción penal. Pero no solo nos encontramos ante una pluralidad de infracciones, en su sentido jurídico, sino también ante la existencia de varios hechos perfectamente compatibles entendidos en un sentido material. No existen colisiones, incidencias o disfunciones entre las diferentes conductas descritas en el hecho probado ya que, por un lado, se contienen todos los elementos necesarios para integrar el delito de desordenes públicos, al describir en el encabezamiento del hecho probado la existencia de grupos que cruzan vehículos, prenden fuego a un autobús, lanzan "cócteles molotov" y originan diversos daños y lesiones a una viandante. Con este solo material fáctico es posible construir autónomamente el delito mencionado.

La actividad consistente en lanzar una botella de plástico que contenía un cóctel molotov, y a la que se le prende fuego previamente, contra uno de los Agentes citados, supone un plus de antijuricidad absolutamente diferenciado del delito de desordenes públicos que ya estaba suficientemente integrado por los hechos descritos. Resulta evidente que se puede cometer perfectamente un delito de desordenes públicos sin necesidad de atentar contra los Agentes de la Autoridad.

Por lo que respecta a la tenencia de objetos inflamables o incendiarios, ya hemos dicho que la utilización de uno sólo de ellos, lanzándolo contra un Agente de la Autoridad pudiera subsumirse en el subtipo agravado del delito de atentado (utilización de medios peligrosos) pero, la posesión en una bolsa que portaba el acusado, de otras botellas inflamables que no fueron utilizadas, constituye autónomamente el delito de depósito por el que ha sido condenado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Pedro Franciscocontra la sentencia dictada el día 24 de Julio de 1.997 por la Audiencia Provincial de Bilbao, en la causa seguida contra el mismo por los delitos de desordenes públicos, atentado y tenencia de sustancias y aparatos explosivos. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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