STSJ País Vasco , 10 de Mayo de 2005
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:2040 |
| Número de Recurso | 813/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Controversias sobre desempleo RECURSO Nº: 813/2005 N.I.G. 48.04.4-04/005799 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 10 DE MAYO DE 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Carmen contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre RDE (DESEMPLEO), y entablado por Carmen frente a INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- La demandante Dª. Carmen , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº
NUM001 estuvo prestando servicios para la entidad General Montajes Alvi S.L.L. sucesora de General de Montajes Umaran S.L.L. desde el 3 de julio de 2003 hasta el 7 de abril de 2004, con categoría profesional de administrativa, estando de alta en el RGSS en el Grupo de Cotización nº 5.
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- La entidad General de Montajes Umaran S.L.L se constituyó mediante escritura pública autorizada por Notario el 10 de enero de 2002 por María , Dª. Sandra , D. Guillermo , D. Benedicto y D. Carlos Alberto , siendo nombrado administrador único D. Guillermo .
Por Acuerdo de la sociedad adoptado en la Junta General celebrada el 2-3-02 y 15-4-02 se cesó en el cargo de Administrador Unico a D. Guillermo siendo nombrada la actora, Dª. Carmen , aceptando esta el cargo compareciendo para el otorgamiento de escritura pública.
Por acuerdo de la sociedad adoptado en la Junta celebrada el 2-6-03 se cambió la denominación de la sociedad pasando a denominarse GENERAL DE MONTAJES ALVI S.L.L..
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- La relación entre la entidad General de Montajes Alvi S.L.L. y la actora finalizó mediante comunicación empresarial en la que se indicaba que el contrato se extinguía unilateralmente con fecha 7-4-04 como consecuencia de la presentación de la quiebra voluntaria de la sociedad en el Juzgado de 1ª
Instancia de Bilbao. La comunicación fue firmada por la actora como representante de la empresa. Frente a la decisión empresarial la actora formuló demanda por despido que dio lugar a los autos nº 378/04 del Juzgado de lo Social nº 6 que por sentencia de 29 de julio de 2004 declaró la improcedencia del despido 4.- La actora ha firmado un certificado de empresa en relación con ella misma en el que consta que:
desempeña en la empresa el cargo de gerente.....
profesión: oficial 2ª administrativo categoría: gerente.
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- El 19 de abril de 2004 la actora solicita prestación por desempleo que fue denegada por resolución del INEM de 10 de mayo de 2004 por no tener la condición de trabajador por cuenta ajena al ostentar la condición de administrador unica de la sociedad. Contra esta resolución interpuso reclamación previa el 17 de junio de 2004 que fue desestimada por resolución de 15 de julio de 2004.
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- La actora ostenta en la sociedad la condición de socio con un 7% del capital social.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda promovida por Dª. Carmen contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 29 de Noviembre de 2004 en la que desestimó la demanda interpuesta por la beneficiaria, relativa a la prestación de desempleo, por entender que las funciones de Administrador Unico son preferentes a aquellas que pudiese desarrollar como Oficial Administrativo, y por tanto queda excluida de la protección, en virtud de lo establecido en el art. 21 de la Ley de Sociedades Laborales , teniéndole por asimilada a trabajador por cuenta ajena, sin protección de desempleo, y ello por entender que no constan retribuciones de Administrativo y, por el contrario, el desempeño de funciones de Administradora.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y el mismo, en un solo motivo, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts.
222,4 LEC , 21 LSL , y 97 LGSS , así como jurisprudencia que cita, y de manera concreta la sentencia del TS de 17-05-99 .
Pese al encabezamiento que consta del recurso, inicialmente la parte recurrente pretende que se modifique el hecho probado tercero, añadiendo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de 29-07-2004 , en la que declaró la improcedencia del despido, y en la que se establece un salario, categoría y antigüedad, y auto de aclaración de la misma en la que expresamente se deniega cualquier exclusión de cobertura por el Fondo de Garantia Salarial, en razón a considerarse por el Magistrado de Instancia que nos encontramos ante una relación laboral.
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