STS, 3 de Octubre de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de junio de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "1°.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Angelina contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, de 27 de octubre de 1998, por ser esta acto ajustado a Derecho.

2. - No imponer las costas del recurso."

Notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Angelina, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 5 de septiembre de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 9 de octubre de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cinco motivos de casación, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los otros cuatro al amparo de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida y rechazando la falta de legitimación pasiva contenida en la sentencia recurrida, se proceda a resolver la cuestión de fondo planteada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenándola en los términos expuestos en la demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la contraparte para oposición, la cual solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, que se desestime.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 27 de septiembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Con fecha 4 de febrero de 1997 Dña. Angelina se dirigió a la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias reclamando indemnización en la cantidad de 90.000.000 de pesetas, en concepto de responsabilidad patrimonial, alegando que cuando contaba 46 años de edad ingresó en el Hospital Nuestra Señora de la Candelaria por presentar un cuadro de dolor cervico-braquial, practicándosele una mielografía cervical y diagnosticándole una hernia cervical 06-C7 del lado derecho que comprimía la raíz C-7. Que no se le advirtió de las posibles consecuencias de la operación ni de su alcance y no prestó su conformidad por escrito ni verbalmente. Que el 31 de marzo de 1987 y con técnica CLOWARD se le extirpó el disco herniado y se colocó una fijación intersomática con injerto óseo bovino. A las doce horas de la intervención presentó paraplejia fláccida con parálisis de los dedos de la mano derecha y pérdida de todas las sensibilidades, siendo intervenida nuevamente, observándose que el injerto se había desplazado hacia atrás, comprimiendo la cara anterior de la médula, fue retirado el injerto y recolocado con pegamento acrílico, recuperando la sensibilidad profunda consciente pero no la movilidad de miembros inferiores ni de la mano derecha, siendo trasladada al Centro Nacional de Parapléjicos y después de una larga estancia es dada de alta, siguiendo su evolución neurológica favorable, aconsejándole el regreso a su domicilio y la asistencia a diario al Servicio de Rehabilitación de la Seguridad Social, donde sigue asistiendo, padeciendo una tetraparesia espástica. Señala que sigue en tratamiento ambulatorio, que ha recaído sentencia absolutoria en la causa penal de 21 de marzo de 1996, habiéndose interpuesto la reclamación dentro del plazo establecido en el art. 4.2 del Real Decreto 429/93. Que ha quedado en una situación de gran incapacidad, afectada por secuelas permanentes, necesitando ayuda de otras personas al encontrarse en silla de ruedas, para realizar las actividades más esenciales, como vestirse, desplazarse, comer, llevar a cabo sus necesidades fisiológicas, con utilización de pañales, por lo que aplicando analógicamente la tabla de la Ley de 8 de noviembre de 1995, teniendo en cuenta la necesidad de otras personas (40.000.000 pts.), adaptación de la vivienda (10.000.000 pts.) y daños morales (40.000.000 pts.) y entendiendo concurrentes los requisitos exigidos al efecto, solicita la indemnización indicada de 90.000.000 pesetas.

Por resolución de 9 de febrero de 1998 del Secretario General del Servicio Canario de Salud se desestima la reclamación por "no reunir los requisitos necesarios para su prosperabilidad", lo que se razona por el hecho de no haber presentado en tiempo y forma la documentación requerida.

Interpuesto recurso ordinario se estimó en parte por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 26 de mayo de 1998, ordenando la retroacción del expediente para nueva resolución sobre la admisión a trámite de la reclamación.

Con fecha 8 de junio de 1998 el Secretario General del Servicio Canario de Salud dictó resolución inadmitiendo a trámite la reclamación, razonando que remontándose los hechos al año 1987, se trata de daños supuestamente ocasionados por el INSALUD anteriores a las transferencias a favor de la Comunidad Autónoma de Canarias por Real Decreto 446/1994, de 11 de marzo, por lo que no solo no pueden imputarse los referidos daños a la Administración Autonómica sino que al no ser titular de los servicios que supuestamente han podido dar lugar a los mismos, no puede reclamarse frente a la misma por manifiesta incompetencia.

Formulado recurso ordinario se desestimó por Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 27 de octubre de 1998, frente a la cual la interesada interpuso recurso contencioso administrativo, en el que defiende la competencia de la Comunidad Autónoma para resolver sobre la reclamación y mantiene la pretensión de indemnización en la cantidad de 90.000.000 pesetas con los correspondientes intereses legales.

Por sentencia de 21 de junio de 2002 la Sala de instancia desestima el recurso, razonando que: "previamente al examen de la pretensión de plena jurisdicción formulada por la actora (pretensión concreta respecto de la que, en todo caso, cabría invocar esa hipotética falta de legitimación pasiva, que en realidad no es otra cosa que interesar la confirmación del acto por sus propios fundamentos, como sin duda es mas correcto postular en esta jurisdicción), si procediera, debemos considerar si es la Comunidad Autónoma o el Estado el que debe responder de los daños eventualmente ocasionados a la recurrente.

El precepto clave en la materia se encuentra en el punto i,2) del apartado E del Acuerdo de traspaso anexo al Real Decreto 446/1994, de 11 de marzo, por el que se aprobó el traspaso a la Comunidad Autónoma Canaria de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud. En efecto, se dice en dicho punto, en relación con las obligaciones pendientes de reconocimiento generadas durante los ejercicios 1992 y 1993, que "se atenderá a la cobertura total de tales obligaciones, habilitando a la Comunidad Autónoma de Canarias. . . ", disposición que, si bien se entiende, viene a plasmar la idea de que, en relación con las obligaciones nacidas en 1992 y 1993, tales obligaciones habrán de ser cumplidas por la Comunidad Autónoma de Canarias, aunque con fondos provenientes del Estado, disposición que, interpretada a sensu contrario, significa que las obligaciones generadas con anterioridad -caso de autos, al remontarse la intervención quirúrgica litigiosa a 1987- deberán ser directamente reclamadas a la Administración General del Estado, por lo que es claro que no concurren en la Administración autonómica las condiciones precisas para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial formulada por la interesada. Así pues, procede desestimar el recurso examinado.".

En estas circunstancias se interpone el presente recurso de casación, en el que se invocan cinco motivos. No obstante, habiéndose opuesto por la parte recurrida la inadmisibilidad del recurso, procede examinar previamente la misma en cuanto su estimación impediría entrar a analizar los motivos de casación invocados.

La parte recurrida entiende que el recurso es inadmisible conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley Jurisdiccional, al establecer que el régimen de recursos respecto de los procesos que estén conociendo las Salas de lo Contencioso Administrativo, cuya competencia venga atribuida por la Ley a los Juzgados, será el fijado para las sentencias dictadas por las Salas en segunda instancia, lo cual significa que quedan excluidas del recurso de casación, y el acto impugnado es un Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo que confirma la resolución dictada por la Secretaría General del Servicio Canario de Salud, organismo autónomo, supuesto encuadrable en el art. 8.3 de la Ley.

Dado traslado a la parte recurrente para alegaciones, presentó escrito solicitando que se rechace la inadmisibilidad formulada de contrario y se declare la competencia de este Tribunal para resolver el recurso.

Pues bien, ha de partirse de la correcta identificación del acto impugnado, que no es otro que la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 27 de octubre de 1998, que como se señala expresamente en la misma, se dicta en el ejercicio de las competencias que el art. 30.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, atribuye a los Consejeros para resolver los recursos ordinarios formulados frente a los actos dictados por los órganos centrales del Servicio Canario de Salud, como es el caso de la resolución del Secretario General de 8 de junio de 1998 que resuelve sobre la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada y que, como también se expresa en la misma, se dicta en virtud de las competencias atribuidas a dicha Secretaría General por el art. 15.a) del citado Reglamento, resolución confirmada por la Orden del Consejero, de cuya impugnación corresponde conocer a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, según resulta del art.

8.3 de la Ley de la Jurisdicción, que atribuye a los mismos el conocimiento de los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquellos en vía de recurso.

Por otra parte, este recurso de casación se rige por la Ley 29/1998, de 13 de julio -disposición transitoria tercera , número 1 de la misma-, toda vez que la sentencia recurrida, de fecha 22 de abril de 2002, se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor, aunque el recurso contencioso administrativo se interpusiera antes de la entrada en vigor de dicha Ley procesal.

Partiendo de las anteriores consideraciones, la cuestión a resolver es el tratamiento que, a efectos impugnatorios, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio en los procesos pendientes antes de esa fecha, cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y que la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido.

Pues bien, a esas sentencias, y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso, es doctrina consolidada de esta Sala (Autos de 30 de octubre, 13 de noviembre y 18 de diciembre de 2000, 18 de noviembre de 2004, 23 de noviembre de 2004, 13 de enero de 2005, 25 de enero de 2005 y 11 de marzo de 2005, entre otros muchos) que debe aplicárseles la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, lo que significa que el régimen de recursos es el establecido en esa Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste solo procede -artículo

86.1- contra las recaídas en única instancia.

Téngase en cuenta que aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los "procesos pendientes" ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, es decir, la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactada en plural, "en estos casos" - dice-, expresión que permite entender comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998- y es difícilmente conciliable la "plena aplicación" del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor - disposición transitoria tercera-, plena aplicación que comporta que sólo puedan ser susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción.

Procede, pues, declarar la inadmisión del presente recurso con arreglo a lo previsto en los artículos

93.2.a) y 95.1, en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y el artículo 8.3, de la Ley de esta Jurisdicción, criterio que, además, es el mantenido por esta Sala para supuestos iguales, como es el caso del Auto de la Sección Primera de 22 de abril de 2004, dictado en el recurso 5017/2001.

No obstan a tal conclusión las alegaciones que se formulan por la parte recurrente, por las siguientes razones: si bien es cierto que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia no lo es menos que lo que aquí se cuestiona es la competencia jurisdiccional para conocer de la impugnación del acto administrativo de que se trata, en este caso la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno Canario de 27 de octubre de 1998, que por lo tanto viene a determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer del correspondiente recurso. Las sentencias de esta Sala que se citan en la alegación segunda no resuelven sobre la competencia jurisdiccional, distinta de la competencia administrativa para conocer de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, por lo que nada aportan sobre la inadmisibilidad aquí planteada, y lo mismo puede decirse del auto de 8 de septiembre de 2005, al que se refiere la alegación tercera, que contempla la inadmisión por razón de la cuantía, y de las sentencias citadas en la alegación cuarta, relativas a resoluciones de los Servicios de Salud de otras Comunidades Autónomas, en las que tampoco se resuelve sobre la inadmisibilidad aquí cuestionada; debe precisarse al efecto, que el hecho de que en tales supuestos no se haya planteado la cuestión no impide ni justifica que no se resuelva lo procedente en Derecho en un caso, como el presente, en el que se suscita la cuestión de la competencia judicial.

Por otra parte, siendo cierto que el art. 13.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece la prevalencia de la competencia atribuida por razón de la materia frente a la efectuada en razón del órgano administrativo autor del acto, no lo es menos que tratándose de materia de responsabilidad patrimonial y en el momento al que se contrae el proceso, no existía una norma específica de atribución de competencia jurisdiccional por razón de esa materia, por lo que difícilmente puede invocarse tal regla para alterar la competencia jurisdiccional, que como ya se ha indicado antes no ha de confundirse con la competencia de los órganos administrativos.

La alegación sexta sobre la competencia administrativa no desvirtúa ni altera la identificación del acto administrativo en su contenido y titularidad, que en cuanto impugnado viene a determinar la competencia judicial para conocer del recurso, en el que podrá plantearse, en su caso, como vicio de la resolución administrativa, la incompetencia del órgano decisor, pero ello no afecta a la determinación de la competencia jurisdiccional para conocer de la impugnación de ese concreto acto.

Es claro que la Orden del Consejero de Sanidad de 27 de octubre de 1998 confirma íntegramente la resolución del Secretario General del Servicio Canario de Salud de 8 de junio de 1998, declarando expresamente que es ajustada a Derecho y dando incluso por reproducidos sus argumentos jurídicos (fundamento de derecho III), razón por la que desestima el recurso ordinario y no la reclamación de responsabilidad patrimonial, como parece entender la parte recurrente en su séptima alegación.

Finalmente, las competencias en virtud de las cuales han dictado sus respectivas resoluciones el Secretario General del Servicio Canario de Salud y el Consejero de Sanidad y Consumo resultan claramente de las mismas, con referencia concreta a los arts. 15.a) y 30.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, citado antes, que se las atribuye, por lo que ninguna virtualidad tienen en este caso las alegaciones que se formulan en el ordinal octavo por la recurrente, sobre la distribución de competencias entre ambos órganos administrativos, que puede plantearse como vicio del acto impugnado, pero carece de relevancia para la determinación del órgano judicial competente que se determina en atención al concreto acto impugnado que se ha dictado por los mismos.

La inadmisión del recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.