Derecho de resistencia y Constituciones
| Autor | José Luis Mírete Navarro |
| Cargo | Universidad de Murcia |
| Páginas | 277-282 |
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Sean cuales fueren las causas de la no positivación del derecho de resistencia en el plano constitucional, la verdad es que ello es un hecho incontestable en la generalidad de las modernas leyes constitucionales. En el siglo XX, parece que este criterio se acentúa, y sólo alguno lo recoge en su articulado, como es el caso de la alemana de 1949. La llamada Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) o Ley Fundamental de Bonn, por el lugar de su promulgación (Bonner Grundgesetz), incorporó en el año 1968 a su texto el derecho de resistencia (Recht zum Widerstand) añadiendo un cuarto párrafo al artículo 20, párrafo que dice así: «Todo alemán tendrá derecho de resistencia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga eliminar el orden de referencia»1. Desde luego, este modo de establecer la resistencia a nivel constitucional, además posibilitando su ejercicio individual y no sólo colectivamente, significa en cierta medida un replanteamiento o una vuelta a la necesidad de garantizar jurídicamente ese derecho desde presupuestos jurídico-formales del Estado. El requisito de la formalización del derecho de resistencia como derecho positivo legislado por el Estado mismo, constituye ya de por sí una posibilidad de control de su ejercicio. Y es más, cabe pensar que en el caso de la Grundgesetz este derecho sirve para garantizar el orden constitucional vigente, en tanto va expresamente dirigido contra quie-Page 278 nes intenten eliminar ese mismo orden. Significa entonces una cláusula de garantía de todo el ordenamiento jurídico básico del Estado. Convertido en un derecho objetivo, este derecho subjetivo de resistencia puede quedar perfectamente regulado pasando de su primigenio carácter, moral con implicaciones ético-sociales, a una nueva dimensión netamente jurídica. Dimensión que en un Estado constitucional y democrático de derecho no tiene fundamento alguno según Martín Kriele2. Sólo desde los presupuestos morales puede ser fundamentada la resistencia a las leyes y a las instituciones jurídicas particulares en estos Estados. Además, tal justificación moral no puede hacerse alegremente en todo momento y circunstancia, sino que tiene que darse bajo determinados presupuestos, que Kriele reduce a dos: primero, tiene que tratarse de injusticias extremas o muy graves, y segundo, aquél que quiera justificar moralmente la resistencia, tiene que correr con el deber de fundamentación y con la carga de la prueba3.
Es decir, un primer supuesto justificativo de los actos o las motivaciones de resistencia por la existencia de condiciones objetivas suficientes para llevar a cabo tales actos, y un segundo supuesto radicado en el sujeto que tiene que fundamentar sus acciones y probar fehacientemente las antedichas situaciones de injusticia. Y ello, porque hay una jurisdicción en el Estado de derecho que puede intervenir sancionando a quienes practican la resistencia, sanciones que, por supuesto, también están sujetas al control judicial y no son arbitrarias o caprichosas.
Frente a la tesis de M. Kriele, y arrancando desde sus mismos presupuestos, se alza la de Ralf Dreier, quien afirma que no es correcto sostener que en un Estado constitucional democrático la resistencia contra las leyes e instituciones jurídicas particulares no puede ser fundamentada jurídica, sino tan sólo moralmente 4.
Según Dreier, puede sostenerse precisamente lo contrario de lo sostenido por Kriele; es decir: «... que justamente porque al Estado constitucional democrático incumbe la garantía de los derechos fundamentales y la protección jurídica a través de los tribunales independientes, la resistencia en él pueda ser fundamentada no sólo moralmente sino también jurídicamente, sobre todo invocando los derechos fundamentales» 5.
Precisamente porque existe ese control de la jurisdicción, la resistencia puede tener un fundamento plenamente jurídico, aparte del que indiscutiblemente tiene asegurado en el ámbito de la moral.Page 279
Dreier trae a colación el fallo de la sentencia del Tribunal Federal Constitucional, de fecha 17 de agosto de 1956, que se ocupa de la problemática del derecho de resistencia en un Estado de derecho. En el fallo del Tribunal quedó en el aire la cuestión acerca de la necesidad de reconocer el derecho de resistencia en el Estado constitucional, pero a la vez, formuló las exigencias que en caso afirmativo debían ser condicionantes de su ejercicio. Según el Tribunal, el derecho de resistencia en un Estado tal podía existir sólo en un sentido de conservación, o sea, como derecho de emergencia para garantizar o restablecer el ordenamiento...
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