Derecho privado
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Sección coordinada por Miguel Ruiz Muñoz, Profesor Titular de Derecho Mercantil, con la colaboración con Mana del Mar Andreu y Genma Botana
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Disposiciones aplicables, art. 10 LCU y art. 19 LCC
El litigio gira en torno a la validez de la cláusula contractual de fijación del tipo de interés aplicable a un descubierto en cuenta comente.
PRIMERO Alega el apelante que el interés que aplica la entidad bancaria demandante al descubierto en cuenta corriente es usuario y que la cláusula contractual que permite que los intereses y comisiones los fije en cada momento el Banco es nula por contravenir la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (RCL 1984, 1906 y Ap NDL 2943) que dispone, en su art 10 4, que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los requisitos anteriores. Esta sala, en la sentencia de 11 de diciembre 1996 en el que era parte la aquí apelada ya tuvo ocasión de examinar una cláusula similar a la aquí contenida al dorso del documento núm. 2 de los acompañados con la demanda que literalmente dice «los tipos de interés, comisiones, gastos repercutibles y condiciones de valoración aplicables serán los estipulados particularmente en cada contrato o, en su defecto, los vigentes en cada momento que el Banco tuviera establecidos y hechos públicos». En esa resolución se razono que esa cláusula era nula tanto por dejar al arbitrio de una de las partes la aplicación del tipo de interés, como, sobre todo, porque infringe el tenor del art 10.1 de la Ley 19 de julio 1984 y el justo equilibrio de las prestaciones perjudica de manera desproporcionada al consumidor y comporta una posición de desequilibrio entre las partes dado el elevado tipo de interés que pretende aplicarse -en aquel caso como en éste el 29 por 100 anual- Se decía también en esa resolución que el Banco tampoco había acreditado que hubiera comunicado los tipos aplicables en cada momento al Banco de España ni al cliente con seria rigurosamente exigible para admitir la validez de esa cláusula Esos razonamientos son trasladables al presente supuesto dada la semejanza entre ambos casos y a ello cabe añadir que el descubierto en cuenta comente tiene la naturaleza jurídica de un préstamo en cuanto que constituye una forma de conceder crédito a los clientes Ello lo sostiene incluso la moderna doctrina mercantil que se aparta de la calificación tradicional que lo consideraba como una subespecie de depósito y que considera como su nota característica más importante la prestación del servicio de caja en las condiciones que ambas partes convengan. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 diciembre 1983 (RJ 1983, 6937) llegó a hablar de concesión graciosa por parte del Banco aunque posteriormente en las Sentencias de 2 octubre 1984 (RJ 1984, 4751), 9 noviembre 1984 (RJ 1984, 5372), y 28 noviembre 1989 (RJ 1989, 7911) sostenga-de acuerdo con el mayoritario sentir de la doctrina- que se trata de la concesión de un crédito basándose en el art 4 de orden 17 de enero 1981 (RCL 1981, 110 y Ap NDL 4437) que las considera como operaciones de crédito a todos los efectos. En consecuencia los intereses que puedan aplicar las entidades bancarias tienen en carácter de intereses remuneratorios los cuales, como bien indica la apelada, vienen a proporcionar al prestamista el legítimo derecho a percibir una ventaja por facilitar su dinero al prestatario, sin que suponga incumplimiento alguno por parte de este que, sin embargo, sí se produce cuando no abona la cantidad estipulada en el plazo establecido, conducta que debe hacerle acreedor a unos intereses más elevados que los que ordinariamentePage 221 remuneran los préstamos De hecho la Ley de Crédito al Consumo de 23 de mayo de 1995 (RCL 1995, 979 y 14261) regula, en el artículo 19, un tope máximo aplicable en cada momento y nada se dice sobre el interés moratorio Debe señalarse además que ese precepto no sólo ordena valorar el interés aplicable sino que se hace referencia al TAE que también incluye las comisiones Así lo señala el art 18 de esta Ley y anteriormente lo establecía la norma octava, apartado cuarto letra c) de la Circular 8/1990 (RCL 1990, 1944) del Banco de España que indica que las comisiones de apertura del crédito o cualquier otro gasto pactado se integrará como componente del coste efectivo anual, norma a la que se remite el apartado 5, b) de la misma referido al cálculo del coste efectivo de los descubiertos Es decir que al tasa anual equivalente supera el interés ya notablemente excesivo del 29 por 100 al aplicar una comisión sobre mayor saldo deudor del 20 por 100, la cual no explica la cantidad bancaria de donde procede pues en el documento núm. 1 de los acompañados con la demanda sólo se contemplaba una comisión de apertura de descubierto de un 5 por 100 sobre el mayor saldo deudor y el pacto impediría aplicar otra distinta sin acuerdo de las partes.
SEGUNDO. En definitiva ha de concluirse que la cláusula que invoca la entidad demandante para aplicar el tipo de interés que estima procedente es nula por abusiva en perjuicio del consumidor, contraviniendo tanto el art 1256 del Código Civil como el art 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vulnerando además la conducta de la demandante el art 8 2 de la Ley de Crédito al Consumo que obliga a que la variación del coste del crédito se ajuste a un interés de referencia objetivo y aunque pueda dudarse de la aplicación de esta norma a la presente relación en tanto en cuanto la apertura de la cuenta de crédito es anterior a su entrada en vigor, resulta evidente que alguno de sus preceptos si cabe invocarlos no ya solo como principio interpretativo de lo que es una cláusula o un conducta abusiva sino porque las liquidaciones y la modificación de los tipos de interés se produjeron tras su entrada en vigor señalando el art 19 que mientras dure el contrato será informado el consumidor de cualquier cambio en el tipo de interés, del tipo de interés efectivo anual aplicado y de los posibles gastos y de la simple comprobación del documento de liquidación aportado por la entidad bancaria se desprende que no se le notifico el TAE Es mas ni siquiera la entidad actora ha desplegado actividad probatoria alguna para demostrar que notifico el tipo de interés y comisión que iba a aplicar ni que comunicara los tipos aplicables en cada momento al Banco de España y a la demandada como le era exigible Debe señalarse, además, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril 1994 (RJ 1994, 2733) pone coto a la aplicación del uso de comercio como fuente supletoria para la Sentencia de la Sección 1 a de esta Audiencia Provincial del 21 junio 1988.
TERCERO Lo que se reclama en este supuesto es el descubierto existente en una cuenta de crédito Nada consta de que en la tarjeta de crédito que se concedió a la aquí apelante se hubiera convenido un pago aplazado y mas bien parece que se cobraban las operaciones realizadas al mes siguiente y no se hizo uso por parte de la titular de la tarjeta de la posibilidad de aplazar el pago pues nada de ello se indica en el documento núm. 3 de los acompañados con la demanda No esta demostrado que se hubiese ampliado el limite de disposición de la tarjeta pero aunque se hubiera hecho, ello no dispensara a su titular de la obligación de hacer frente a las operaciones realizadas con dicha tarjeta pues en definitiva redundaría en su favor al ampliación del crédito sin que tuviera que abonar suma alguna tanto por disponer de mas fondos como por no hacerlo.
CUARTO Los razonamientos precedentemente expuestos conducen a la estimación parcial del recurso y a reducir la condena a la suma de 267 589 pesetas una vez deducidas las partidas correspondientes a los intereses y comisión indebidamente cargadas, mas el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda al haber incurrido la demandada en mora y no haberse pactado un interés moratorio (arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil).
QUINTO Al acogerse el recurso y la demanda en parte no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias (arts. 523 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
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