El derecho penal del enemigo: base teórica y consecuencias sobre el estado de derecho
| Autor | Joaquín Merino Herrera |
| Páginas | 87-173 |
CAPÍTULO III
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
BASE TEÓRICA Y CONSECUENCIAS
SOBRE EL ESTADO DE DERECHO
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Han pasado poco más de treinta años desde que Günther Jakobs empleara,
formalmente y por primera vez, la expresión «Derecho penal de enemigos». Así
lo hacía en una ponencia desarrollada en un congreso de penalistas alemanes
del Derecho penal positivo alemán que, en aquel momento, incriminaban con-
ductas ejecutadas en un estadio previo a la lesión del bien jurídico y que, en su
opinión, eran vulneratorias del principio del hecho y del principio de ofensivi-
dad, por lo cual entendía que no podían legitimarse en un Estado de libertades.
En dicha exposición Jakobs trató por separado dos aspectos de la cuestión 1: en
una sección inicial, «y con el único objetivo de constatar una realidad sistemá-
formal, a su juicio, suponía una intromisión en la esfera privada de las perso-
nas, pues el legislador optaba, antes que por exigir la existencia de elementos
objetivos o materiales del hecho, por la vertiente subjetiva del mismo 2. Según
este autor, existían numerosos preceptos que caían fuera del marco del Derecho
penal de ciudadanos y pertenecían al Derecho penal de enemigos; en concreto,
todas las criminalizaciones de lo que materialmente eran actos preparatorios, en
la medida en que la conducta preparatoria se realizara en el ámbito privado. En
este mismo contexto incluía la tentativa de participación, así como otros deli-
-
ciaciones criminales y terroristas 3. Como luego se verá, en esta primera parte,
ciertamente menos crítica que descriptiva, ya se pueden apreciar algunos com-
ponentes estructurales de la dicotomía normativa que se ha convertido en el nú-
1 Cfr.
G. JAKOBS,
«Criminalización en el estadio previo...», op. cit., pp. 293 y ss.
2 Ibid.
3 Ibid., pp. 294, 298 y 299.
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cleo de los pensamientos del profesor alemán, es decir, «Derecho penal del ene-
migo» y «Derecho penal del ciudadano».
En la segunda etapa de estos primeros postulados Jakobs aborda la Parte es-
pecial, pero lo hace ya no solo detallando una dinámica legislativa, sino propo-
niendo una fórmula para legitimar la persecución penal de ciertos delitos, esto
es, para evitar que con la aplicación de dichas disposiciones se pudieran vulne-
rar precisamente los principios informadores antes mencionados y otros tantos
pilares básicos exigibles en un Derecho penal confeccionado sobre la base del
Estado de Derecho 4. En otros términos: planteaba la posibilidad de legitimar la
criminalización de algunas acciones delictivas que, como actos preparatorios de
lesión de determinados bienes jurídicos, no podían legitimarse en un Estado de
libertades. El citado autor no sugería, pues, la despenalización de las acciones
afectadas por esta tendencia a la criminalización anticipada, sino que planteaba
la posibilidad de reconsiderar, por así decir, el bien jurídico por ellas protegido.
A este respecto sostenía que, si una conducta no podía ser legítimamente cri-
minalizada en su calidad de acto preparatorio de la lesión de determinados bie-
nes jurídicos, lo conveniente era incriminarla por la lesión de bienes jurídicos
el comportamiento delictivo no se podía adelantar discrecionalmente a la lesión
de un bien jurídico, quizá resultaba posible anticipar la propia lesión de un bien
jurídico. Aclaraba en este sentido que no se trataba de rebajar el ataque al objeto
de protección de la lesión a la puesta en peligro, sino de un fraccionamiento del
bien jurídico, de modo que se pudiera fragmentar el injusto correspondiente al
estadio de la lesión en diversos injustos parciales y, renunciando a la completa
fragmentos de injusto producidos precozmente o, incluso, por uno solo de ellos.
De esta manera, a modo de ejemplo, aludía a la paz pública como bien jurídico
en su variante de integridad del orden y la seguridad públicos, y, concretamente,
a las normas contra las asociaciones criminales y terroristas 5.
En aquel momento no se trataba entonces de despenalizar la conducta, sino
y que, además, su lesión sirviera de barrera protectora al bien jurídico de la nor-
ma principal, esto es, al que debía sustituirse. En todo caso, había que garantizar
una lesión y no una puesta en peligro. De este modo, lo que antes era un acto
preparatorio de un delito contemplado en una norma principal, se convertía en
Lo que antes era un injusto de preparación, se convertía en un injusto parcial de
perturbación. La cuestión era legitimar la punición de la conducta típica justi-
que se protegía con la incriminación del acto preparatorio, es decir, diferente al
tutelado por la norma principal, aunque derivado de ella. En el caso de la coope-
ración en las asociaciones criminales y terroristas, por ejemplo, sostenía Jakobs
que probablemente de un modo principal se podía captar algo con la ayuda de
la perturbación de la paz jurídica 6
4 Ibid., pp. 313 y ss.
5 Ibid., p. 314.
6 Según
JAKOBS
, esto valía ante todo para aquellas amenazas que eran hechas públicas por la aso-
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jurídica o sinónimos de esta, a juicio del mencionado autor, solo se podía cons-
tatar el ataque a la norma si, con la lesión del principio del hecho, se desprecia-
ba el ámbito privado del autor y se le castigaba por una conducta de futuro, esto
7.
Pero el tema no solo se reduce a legitimar la acción punible, esto es, a ga-
rantizar el respeto al principio del hecho —ciertamente a maquillar o a retocar la
norma para construir un hecho generador de una lesión al bien jurídico—, sino
a asegurar la vigencia de la norma principal. En efecto, conforme a la propues-
ta en análisis, en los delitos con un injusto parcial no se infringen las normas
misión es la de salvaguardar las condiciones de vigencia de las normas princi-
-
queo, según Jakobs, es necesario tener en cuenta las condiciones de vigencia de
ha de prestar: «aseguramiento de las expectativas». Ello implica, además, que la
estabilidad de la norma sea reconocida por el potencialmente afectado. Siendo
así, entonces la vigencia de la norma no deriva tan solo en una relación entre la
norma y los autores potenciales, es decir, no atiende solamente a un aspecto ne-
gativo circunscrito al autor, sino además a una vertiente positiva que deriva en
solo depende de la conducta de los autores potenciales, sino también de lo que
esperan los afectados. Por tanto, la vigencia de la norma puede verse dañada en
dos sentidos, esto es, además de por su quebrantamiento convencional y a cau-
8.
A este respecto, y a título puramente orientativo, siquiera sea con el obje-
to de sentar someramente la base teórica de lo expuesto, cabe destacar que «el
mantenimiento de la vigencia de la norma» viene a ser, conforme al funciona-
lismo jurídico-penal concebido por Jakobs, una función primordial del Dere-
por tanto, su prevalencia y la de las expectativas que de ella se esperan, y ya no
-
dico, sino también, y sobre todo, a la hora de afrontar cualquier infracción penal
que la norma no rige por el simple hecho de que sea respetada por sus destina-
tarios, esto es, su vigencia real no se constata únicamente por la ausencia de su
ciación y que eran demasiado difusas para ser captadas por los tipos de las amenazas o de la conmina-
ción de delitos, como sucedía cuando se anunciaba la prosecución de una actividad terrorista, lo que po-
alguna condición o los incendios. Agregaba también que, sin un anuncio semejante, se podía hacer pa-
tente por las acciones de la asociación (al igual que de cualquier banda o aun de un autor único de delitos
en serie) que cabía entender las acciones aisladas como parte de una organización continuada. Si bien las
operaciones futuras solo resultaban ex re, en la mayoría de las ocasiones, de un modo muy difuso, por la
seriedad que demostraban los hechos ya ejecutados podía ser considerable el efecto intimidatorio. Aña-
día además que, puesto que toda conducta que era promovida por el grupo fomentaba simultáneamente
la credibilidad de la amenaza, se podía fundamentar en tales casos un injusto del favorecimiento de la
asociación. Vid. ibid., pp. 317 y 318.
7 Ibid., p. 318.
8 Ibid., pp. 314 y 315.
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