STS, 18 de Julio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los actores se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de marzo de 2005 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 16 de mayo de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se reconozca el derecho de asilo, o subsidiariamente se le autorice la permanencia en España por razones humanitarias, o, subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones al estado en que se cometió la falta alegada.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de septiembre de 2006, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta para su resolución. Por providencia de 22 de noviembre de 2006 se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de enero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de julio de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) dictó en fecha 8 de febrero de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1294/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Pedro Enrique, Dª. Guadalupe, D. Rodolfo y D. Daniel, contra la resolución del Ministro del Interior de 26 de junio de 2002 que les denegó el reconocimiento del derecho de asilo.

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la resolución del Ministerio del Interior de 26 de junio de 2002 que deniega la concesión del reconocimiento de la condición de refugiado y derecho al asilo a Pedro Enrique, Guadalupe, Rodolfo y Daniel, todos ellos nacionales de Georgia, ya que los solicitantes basan su solicitud en su pertenencia a un colectivo determinado, sin aportar elementos personales o circunstancias que indiquen que haya sufrido, o tenga un temor fundado de sufrir, una persecución personal por esta causa. Además los hechos alegados no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia en que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales del solicitante, una persecución de las contempladas en el articulo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951. Finalmente los elementos probatorios aportados, en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que, o bien, se acreditan solo circunstancias personales del solicitante que en si mismas, y según la información disponible sobre el país de origen no determinan necesariamente la existencia de persecución.

El recurrente manifestó en su solicitud de asilo que sufría persecución por ser de origen armenio. Nació y vivió en Tblisi, era difícil encontrar -sic- en trabajo y le insultaban por su origen. A mediados de agosto de 2000, se encontraba toda la familia en casa y se presentaron tres individuos que los amenazaron y los robaron, antes de marcharse les dijeron que -sic- se denunciaban les matarían. A partir de entonces vivían con miedo, dejo su trabajo porque ya no tenia dinero y se hizo taxista, una vez le pararon y le robaron y golpearon, estuvo en el hospital. Su esposa lo denuncio a la policía y esta no hizo nada, cuando fueron a quejarse les dijeron que se olvidaran pero fueron a la Fiscalía y unos individuos entraron a su casa y violaron a su mujer, obligándole a mirar junto con sus hijos. Les dijeron que no denunciaran. Asustados se vinieron a España. [.....]

En el presente recurso, no consta ni al menos indiciariamente prueba alguna que permita a esta Sala apreciar si existe un riesgo real de persecución sobre el solicitante y su familia, en caso de regresar a su país y tal carencia, impide valorar adecuadamente las circunstancias concurrentes, además de contar con los extensos informes que, respecto a la situación en Georgia, obran en esta Sala. Por todo ello, no ha quedado demostrado, que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico u opiniones o actividades políticas, de suficiente entidad para justificar el otorgamiento del derecho.

Como pone de manifiesto en el propio Informe de la Instrucción, de fecha 3 de abril de 2002, el solicitante y su familia vivían en Tbilisi lejos de la frontera Armenia y no alega ni se deduce de su declaración que forme parte de ninguna asociación de reivindicación Armenia o similar que lo pudiera identificar como un miembro destacado de su comunidad. Por otra parte, la petición responde a un esquema que se repite en las solicitudes de los ciudadanos ex-soviéticos; partiendo de un hecho sin fundamento, ser perseguido por su origen étnico, que no tiene problema en el país, desarrollan y presentan una persecución que por su metodología responde a un problema de delincuencia común. Finalmente, deduce que los documentos que aporta, en prueba de los hechos alegados, no tienen cabida en las causas recogidas en al Convención de Ginebra.

En cuanto a la petición de permanencia en España por razones humanitarias, formulada por el recurrente en su escrito de demanda, el artículo 17 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, en la redacción dada por la Ley 9/1994, de 9 de mayo, dispone en su apartado segundo, que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere el núm. 1 Art. 3 de la ley.

Además, para que el solicitante de asilo pueda permanecer en España por razones humanitarias, es necesario que la citadas razones se encuentren "conectadas a la propia finalidad del derecho de asilo, que pretende la protección de personas que sufren persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, o pertenencia a grupos sociales perseguidos" ( SSTS de 20 de diciembre de 2000, 3 de octubre y 18 de diciembre de 1997 ). Presupuesto que no se aprecia en el presente caso."

Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el que alega tres motivos de impugnación, que son los siguientes:

1. - Al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, infracción de su artículo 67, al no haber respondido el Tribunal de instancia a la alegación que se sostuvo en la demanda acerca de la vulneración del art. 26 del RD 203/95 por no haberse remitido el expediente a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugiado. -CIAR-

2. - Al amparo del artículo 88-1-d) de la misma Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 3.1 y 8 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo, pues, dicen los actores, han expuesto unos hechos que son constitutivos de una persecución protegible, y existen indicios suficientes para que se reconozca su derecho al reconocimiento de la condición de refugiado.

3. - Al amparo del precitado artículo 88-1 -d), por infracción del artículo 17.2 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo, por concurrir la existencia de circunstancias humanitarias que determinan la autorización para permanecer en España.

Examinaremos estos motivos a continuación, comenzando nuestro análisis por el primer motivo, como corresponde a su peculiar naturaleza.

Este primer motivo debe ser estimado.

En su demanda la parte actora expuso como argumentos impugnatorios, en síntesis, los siguientes:

1. - No existe en el expediente administrativo propuesta motivada e individualizada de la "Comisión Interministerial de Asilo y Refugio" (CIAR), exigida en el artículo 26 del Reglamento 203/95, de 10 de Febrero.

2. - La resolución administrativa no está debidamente motivada, tal como exigen los artículos 62.1.a) y 54 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre.

3. - Se han aportado pruebas claras de la persecución y violencia sufrida, que ha producido una situación en la familia Don Rodolfo, Don Daniel, Don Pedro Enrique y Doña Guadalupe que desaconseja la vuelta a su país de origen. Al menos, debe accederse a su permanencia en España por razones humanitarias.

Pues bien, asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia que la Sala de instancia no estudió en absoluto su alegación sobre la falta de intervención en el expediente de la CIAR. Ninguna respuesta, por breve que fuera, se dio a esos argumentos, habiéndose incurrido por ello en incongruencia omisiva.

Debemos, por ello, dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia (artículo 95-2 -c) de la Ley Jurisdiccional), a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 95-2 -d).

Situados, pues, en la posición procesal de Tribunal de instancia, hemos de rechazar las alegaciones de la parte actora, porque la resolución impugnada, en el hecho tercero, afirma que la Comisión formuló propuesta de resolución en su reunión celebrada el día 30/04/2002, y frente a esa afirmación, precisa y concreta, la parte actora no hizo uso de la facultad procesal del artículo 55 de la Ley Jurisdiccional ni solicitó la práctica de prueba tendente a demostrar el error o equivocación de esa afirmación, pues la prueba propuesta iba por otros derroteros.

El segundo y el tercer motivo de casación coinciden con los motivos impugnatorios que se expusieron en la demanda, de suerte que no existe diferencia entre abordar el asunto desde la perspectiva casacional o desde la perspectiva de instancia.

Los actores afirman tener derecho al reconocimiento de la condición de refugiado porque, dicen, han sufrido una persecución en su país de procedencia, Georgia, que se debió a su condición étnica armenia. Sin embargo, el informe desfavorable a la concesión del asilo, elaborado por la instructora del expediente (folio 2.12), afirma con rotundidad lo siguiente:

"Se puede afirmar sin ningún género de dudas que los armenios no son en absoluto objeto de persecución en Georgia. es cierto que Gamsajurdia gobernó bajo el lema "Georgia para los georgianos", pero Gamsajurdia abandonó el poder en 1992 y desde entonces las tensiones entre la comunidad georgiana y la armenia han desaparecido: los armenios suponen el 8% de la población (unas 400.000 personas), están asentados en Georgia desde hace siglos, tienen sus propias escuelas, iglesias, teatros e incluso un periódico. Solo existen tensiones en la zona sureste del país, en la frontera con Armenia, donde los armenios son mayoría y a veces plantean cierto tipo de reivindicaciones. Pero el solicitante, (al igual que sus padres), ha nacido y residía en Tiblisi y no alega ni se deduce que formara parte de ninguna asociación de reivindicación armenia o similar que le pudiera identificar como un miembro destacado de su comunidad. En cualquier caso, se repite, ni siquiera los miembros de las numerosas asociaciones armenias tienen el mínimo problema. Basándose, pues, en este origen, el solicitante expone una serie de hechos que ni por sus motivos (pertenencia a la comunidad de origen étnico armenio) ni por su metodología (visita a sus sucesivos negocios con exigencia de dinero, robo en su domicilio de dinero y de todas las cosas de valor, atraco mientras trabajaba de taxista, amenazas y posterior agresión por haber puesto una denuncia...) nada tienen que ver con una persecución de las contempladas en la CG 51, sino con los altos índices de violencia y delincuencia existentes en las repúblicas ex soviéticas, donde actúan las poderosas y bien organizadas bandas mafiosas y de delincuentes comunes. Y todos los ciudadanos georgianos, al margen (d)e su origen étnico, están sujetos y son víctimas de las actividades de estas bandas. La presente petición responde a une esquema que se repite en las solicitudes de ciudadanos ex soviéticos: partiendo de un hecho sin fundamento (ser perseguidos por un origen étnico que no tiene ningún problema en el país) desarrollan y presentan una persecución que por su metodología desde luego responde a un problema de delincuencia común, problema que sin embargo sí existe en el país. Otra cosa que denuncia el solicitante es la inactividad de las autoridades, pero esto responde también al estado general de cosas, y nada indica que la incompetencia de la Policía se deba a que no se toma interés por ser el solicitante de origen étnico armenio. Además, el solicitante denuncia que pasan "más de cuatro meses" sin que la Policía haya encontrado a los delincuentes, plazo bastante breve para exigir resultados definitivos".

Habiéndose descartado, pues, por la Administración, y de forma tan contundente, que los armenios sufran ninguna clase de persecución en Georgia, los actores no han aportado ninguna prueba eficaz para llegar a la conclusión contraria, por lo que, definitivamente, no cabe apreciar la existencia en su caso de ninguna persecución protegible por los concretos motivos que según la Convención de Ginebra de 1951 pueden dar lugar al asilo, es decir, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.

Diferentemente, hemos de llegar a otra conclusión por lo que respecta a la pretensión subsidiaria de que se reconozca a los actores el derecho a permanecer en España por razones humanitarias, como permite el artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84.

Atendiendo a los datos que obran en el expediente, en el curso del mismo emitió un informe (fechado en febrero de 2002) el equipo técnico del Centro de Acogida a Refugiados -CAR- de Mislata (Valencia), dependiente del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (Secretaría General de Asuntos Sociales) del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (folios 1.96 y ss.), en el que se hacía una valoración global de la situación de la familia solicitante, alcanzándose las siguientes conclusiones: "Consideramos que dadas las circunstancias de violencia de género por las que abandonaron Georgia, es inviable el retorno a su país. Por otra parte, y teniendo en cuenta la situación personal, valoramos necesario su permanencia en España, donde están estableciendo elementos de arraigo. Por todo ello, y teniendo en cuenta su interés y esfuerzo realizado hacia su integración en la sociedad española, valoramos favorablemente la concesión de la protección necesaria, que permita su regularización en nuestro país". Este informe, cuyas conclusiones hemos transcrito, reviste un especial valor por proceder de un equipo de valoración de un órgano de la propia Administración, y además se confirma por lo que se dice en un segundo informe emitido por dos psicólogos de la Cruz Roja española (folios 1.99 y ss.), en el que tras valorarse la situación de la unidad familiar y describirse los problemas patológicos que padecen sobre todo el padre y la madre (como consecuencia, básicamente, de la violación que esta sufrió) se recomienda realizar una terapia para toda la familia, ya que "no ha enfrentado todavía el suceso que vivieron todos en su país". Hay, en fin, un informe de un psiquiatra (folio 1.103) que aprecia en el caso del cabeza de familia un trastorno por estrés postraumático. Ya en el curso del proceso contencioso-administrativo, el CAR de Mislata emitió un segundo informe, fechado en febrero de 2004, en el que se indicaba que la integración de los interesados en España, a pesar de los problemas psicológicos con que habían llegado, era positiva, que los hijos habían sido escolarizados con buenos resultados, que habían alquilado una vivienda en Valencia manteniendo muy buenas relaciones con el vecindario, y que, en definitiva, cabía alcanzar las siguientes conclusiones: "Consideramos que dadas las circunstancias de violencia por las que abandonaron Georgia, que afectaron a todos los miembros de la familia de forma diferenciada, es inviable el retorno a su país ya que se atentaría, entre otros, contra su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. El hecho de tener que abandonar todo lo conseguido en nuestro país y empezar un nuevo proyecto de vida en un tercer país (puesto que manifiestan su negativa a volver a Georgia) supondría un grave retroceso para su estabilidad personal y familiar. Por todo ello, teniendo en cuenta su interés y esfuerzo realizado hacia su integración en la sociedad española, nos reiteramos en valorar favorablemente la concesión de la protección necesaria, que permita su permanencia en nuestro país".

Estos informes, particularmente relevantes, como hemos dicho, por proceder de órganos de seguimiento y evaluación de la propia Administración, permiten concluir razonablemente que las graves agresiones y sucesos de violencia descritos por los interesados al pedir asilo son ciertos, por mucho que no tengan su origen en ninguna persecución étnica debida a su origen armenio sino en la situación general de violencia de su país, que la misma instructora del expediente reconoció en su informe. Los actores han sido sometidos a valoración por psiquiatras y psicólogos, quienes, lejos de apreciar en su relato y comportamiento alguna clase de simulación o fraude, coinciden en describir y diagnosticar un estrés postraumático asociado a esas agresiones, particularmente a la violación sufrida por la madre en presencia del resto de su familia. No cabe, pues, dudar razonablemente de la realidad de estos hechos.

Situados en la perspectiva de análisis que resulta de estos datos, es cierto que la posibilidad de permanecer en España por razones humanitarias contemplada en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo no es proyectable sobre cualesquiera razones de humanitarismo, pero es que en el caso aquí examinado se dan todos los presupuestos lógicos y jurídicos que permiten aplicar dicho precepto de acuerdo con su espíritu y finalidad en el contexto de la norma en que el mismo se inserta. Los interesados proceden de un país sometido a una grave crisis del principio de autoridad, con una violencia generalizada, y han sufrido esa situación no de forma potencial como cualquier ciudadano, sino de forma real, directa y singularizada, con diversos y graves ataques y agresiones, y sobre todo con un hecho tan traumático como la violación de la madre en presencia de su marido e hijos. Si se ponen estos datos en relación con el hecho de que han recibido atención sociosanitaria desde su llegada a España, (que les ha permitido superar de alguna manera los traumas asociados a los sufrimientos padecidos), han colaborado con los organismos estatales pertinentes, y se han integrado positivamente en nuestro país, entendemos que su regreso a su lugar de procedencia podría afectar muy negativamente a su salud y estabilidad emocional, y que, en definitiva, concurren todas las circunstancias que justifican la estimación del recurso en este concreto punto, reconociendo su derecho a la permanencia en España por razones humanitarias de acuerdo con la posibilidad legal autorizada por el tan citado artículo 17.2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.