STS 665/2005, 26 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueras, instruyó Sumario nº 2/01 contra Rafael y otros, por delitos de atentado, tenencia de armas, depósito de armas o municiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha veintitrés de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Rafael , nacido el 07/05/69 y con tarjeta de residencia francesa número NUM000 , sin antecedentes penales, Juan Francisco ( Alejandro ) nacido el 26/05/76 con nº de pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales y Luis Miguel , nacido el 04/02/75, sin antecedentes penales, actuando todos ellos de común acuerdo sobre las 2,30 horas de la madrugada del día 5 de octubre de 2001, fueron sorprendidos por una dotación de los Mossos d`Esquadra, en la carretera GI 501 entre las poblaciones de L`Agullana y La Vajol, cuando circulaban formando parte de un convoy integrado por el vehículo Volkswagen Golf VR6 con matrícula ....FF.. conducido por Rafael ; el BMW modelo M5 con matrícula ....FF.. conducido por Juan Francisco y el Audi A4 S4 2.7 con matrícula WWW... conducido por Luis Miguel , transportando en el interior de este último vehículo, procedentes de Francia y por encargo de tercera persona, las siguientes armas: Un subfusil sin inscripciones ni marcas, calibrado para disparar cartuchos de 8.8X19 mm Parabelum (9 mm Parabellum o mm Luger a EUA, acompañado de un cargador que no es el propio del arma donde van introducidos 12 cartuchos). Se trata de un arma de fuego automática clasificada según el R.D. 137/93 de 29 de enero en la sección 5ª, artículo 6 c) como arma de guerra. Con el actual cargador no puede ser disparada de forma automática.- Una pistola marca Remington modelo "M1911A1" con nº de serie 1528536 y sin sello de banco oficial de pruebas, una pistola marca Tanfoglio modelo "FORCE45" con el nº de serie V04239 CAT 10403 y sin sello de banco oficial de pruebas y un revólver marca TAURUS con nº de serie BG23056 y sello del banco oficial de pruebas de la localidad francesa de Saint Etienne, todas ellas en perfecto estado de funcionamiento y sin guía de pertenencia, clasificadas como arma reglamentaria en el artículo 3 categoría 1ª del Reglamento de armas.- 12 cartuchos metálicos con la inscripción "GECO 9 mm LUGER" aptos para disparar con el subfusil.- 2 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta roma con las inscripciones "GECO.45AUTO", 2 cartuchos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta esférica con la inscripción "S&B45AUTO", 1 que monta bala blindada cilíndrica ojival de punta esférica con la inscripción "SPEER45-AUTO" y 2 que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta agujereada con la inscripción "PEDERAL45AUTO" y "HP45AUTO" respectivamente, teniendo estos dos últimos la clasificación de armas prohibidas conforme al artículo 5.1.f).- 9 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta esférica, 5 con la inscripción "AP9545AUTO", 2 con la inscripción "S&B45AUTO", 1 con la inscripción "WWW45AUTO" y 1 con la inscripción "R- P45AUTO".- 5 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta roma con la inscripción "38S.W.SPECIALG.F.L.".- 43 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta roma con la inscripción "IMI4ACP".- 44 cartuchos metálicos que montan bala semiblindada cilíndrica ojival de punta plana con la inscripción "-CBC-38SPLG.F.L.".- 44 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica tronco cónica de punta plana con la inscripción "357mAGNUMgECO".- 50 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival con seis pliegues de punta agujereada con la inscripción "LUGER9mmMRP", que tienen la clasificación de armas prohibidas conforme al art. 5.1.f).- 44 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta roma con la inscripción "WIN389AUTO".- 50 cartuchos metálicos que montan bala blindada cilíndrica ojival de punta roma con la inscripción "sfm7,65".- Todos los cartuchos estaban en perfecto estado de funcionamiento.- El vehículo Volkswagen Golf VR6 con matrícula ....DQQ es propiedad de Rafael .- No se ha acreditado que Emilio haya tenido relación alguna con los hechos relatados.- Los acusados Rafael , Juan Francisco y Luis Miguel se encuentran en prisión provisional desde el 9 octubre de 2001".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que CONDENAMOS a Rafael , a Juan Francisco y a Luis Miguel como autores de un delito de DEPOSITO DE ARMAS DE GUERRA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 4 MESES DE PRISION y al pago de las 3/8 partes de las costas procesales.- B) Que absolvemos a Emilio del delito de DEPOSITO DE ARMAS DE GUERRA del que venía acusado, declarándose de oficio 5/8 de las costas procesales.- C) Decretamos el comiso de las armas y municiones intervenidas.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le abonamos a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se les había aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Rafael : UNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. II.- RECURSO DE Juan Francisco : PRIMERO.- Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución con sede procesal en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con sede procesal con el artículo 849.1 LECrim.. TERCERO.- Por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 16.1 y 62 del Código Penal, con sede procesal en el artículo 842 LECrim.. III.- RECURSO DE Luis Miguel : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 12 de mayo de 2005.

Formaliza un único motivo de casación denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tras referirse a las condiciones que debe reunir la prueba indiciaria para enervar válidamente el derecho invocado razona que en el presente caso el Tribunal ha dispuesto de un único indicio para dictar una sentencia condenatoria, consistente en el hecho de haberse saltado un control policial en Francia, participado a las autoridades españolas, el convoy integrado por cuatro vehículos, uno de los cuales era el conducido por el ahora recurrente. De ello se desprende que no está acreditada la vinculación del acusado con las armas que eran transportadas en otro de los vehículos integrantes de aquél, conducido por otro coacusado.

Como expone la S.T.S. 45/03, debemos recordar, en primer lugar, que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el artículo 386 LEC, siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. vigente). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim. en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determina la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros. En síntesis, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim.; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta. (S.S.T.S. de 23/2/95, 17/7/96, 24/2/00, 25/1 o 22/5/01 y 29/04/02).

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas S.S.T.S. de 12/7/96, 16/12/96, 14/2/00, 11/03/02 y 03/04/02), no siendo posible su desagregación o consideración independiente pues la fuerza lógica de la prueba indiciaria descansa sobre su pluralidad convergente en un mismo fin.

Se ha suscitado también por la Jurisprudencia la apreciación como indicio adicional del sentido de las alegaciones exculpatorias de los imputados, en el sentido de que, cuando se trata de manifestaciones inverosímiles, absurdas o faltas de todo apoyo objetivo, no supone invertir la carga de la prueba la consideración de las mismas como elementos corroboradores de la prueba directa de los elementos objetivos del tipo o de la indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal acerca de la participación en el hecho del acusado (entre otras, S.S.T.S. de 09/06/99, 17/11/00). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Murray contra el Reino Unido de 08/02/96 o Condrom de 02/05/00 y el Tribunal Constitucional, S.T.C. 202/00, ha señalado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Lo que no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos, aquéllas puedan servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos S.T.S. 575/04).

Enfocada la cuestión desde la perspectiva del derecho fundamental enunciado de lo que se trata es de acreditar la participación del acusado en el hecho típico del transporte de las armas. La Audiencia estima que los acusados actuaban de común acuerdo y por ello la participación de todos en el transporte como cooperadores de dicha acción, que debe ser incardinada en la tenencia a que se refiere el artículo 567.1 C.P. (S.T.S. 220/02). En primer lugar, debemos señalar que el Tribunal provincial, fundamento de derecho primero, no ha tenido en cuenta sólo un indicio, el señalado más arriba, a la hora de formar su convicción sobre la participación de los acusados. Son básicamente tres los hechos-base manejados por la Audiencia, acreditados indubitadamente, y alguno de ellos desglosado, a su vez, en varios subindicios. Así, el primero se refiere a la circulación del convoy sorprendido cuando lo hacía por la carretera GI-501, añadiendo que los tres vehículos de alta cilindrada que lo integraban provenían de Francia y que sus respectivos conductores, los ahora recurrentes, "habían sido contratados en Marsella ..... para transportar coches, hasta Barcelona o Sitges", mediando una prestación económica, y que después de pasar la frontera "se cruzaron con un coche de policía y siguieron circulando, aparcando poco después el Audi y el BMW, subiéndose Juan Francisco y Luis Miguel a bordo del vehículo VOLKSWAGEN GOLF que conducía" el ahora recurrente; el segundo, consiste en el dato objetivo del hallazgo en el interior del Audi, que ya se encontraba estacionado junto al BMW, de una bolsa de plástico que contenía el subfusil Tipus Uzi, las pistolas y la munición descrita en el "factum"; en tercer lugar, el hecho de que los tres vehículos se saltaran el control policial que los agentes habían establecido en la carretera mencionada, "tras ser informados por la policía francesa de aduanas que un convoy de cuatro vehículos (el conductor del cuarto ha sido absuelto) de alta cilindrada se habían saltado un control en Francia .....". Añade la Audiencia que los acusados no han dado ninguna explicación lógica o coherente relativa a un hecho crucial cual es dejar abandonados el BMW y el Audi después de saltarse el control policial, subrayando determinadas contradicciones entre los mismos. Argumenta igualmente la Sala al objeto de fijar el hecho presunto que está fuera de toda lógica "confiar el transporte de la cantidad de armas y de munición que se ocuparon a personas que desconocen lo que transportan, tanto por el valor económico de lo transportado como por las precauciones que deben adoptarse en este tipo de actividad, precauciones que mal puede adoptar quien ignora lo que transporta". A la vista de todo ello la conclusión sobre la participación de los acusados en el transporte es de todo punto conforme con las reglas lógicas y de experiencia; los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia son convergentes y se refuerzan recíprocamente, especialmente las maniobras descritas que no pueden desagregarse como es saltarse el control policial e inmediatamente después abandonar dos de los vehículos, uno de ellos en el que se transportaban las armas, y subir sus dos conductores al del recurrente que precisamente figuraba como titular del mismo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Francisco .

Este recurrente formaliza tres motivos de casación. El primero, por vulneración de la presunción de inocencia, ya ha obtenido respuesta en el fundamento anterior. Tan sólo debemos señalar en relación con su vinculación con lo transportado que la Audiencia se expresa en el "factum" en plural, es decir, atribuyendo el transporte de las armas a los tres acusados y no sólo al que conducía el vehículo en el que se encontraron.

Por ello, el primer motivo debe ser desestimado.

El formalizado en segundo lugar se acoge a la vía casacional del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 566.1.1º en relación con el 567.1º, ambos C.P.. Se sostiene que las armas intervenidas, tal como lo fué especialmente el subfusil sin inscripciones ni marcas, no pueden configurar un depósito de armas de guerra, pudiendo únicamente subsumirse en el tipo del artículo 564.2 C.P., es decir, tenencia ilícita de armas. La razón de ello, acogiéndose al "factum", es que el subfusil no podía ser disparado de forma automática con el cargador encontrado.

Como ya ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.T.S. 2270/01) el subfusil Uzi, calibre 9 mm parabellum, de fabricación israelí, debe reputarse como arma de guerra con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6º del Reglamento de Armas, aprobado por R.D. 137/93, de 29/01, que en el apartado c) considera como tales a las armas de fuego automáticas. Sostiene la Audiencia que el hecho de que el cargador "no fuera el propio de dicha arma no empece la calificación jurídica de arma de guerra ya que se trata de un defecto que puede ser corregido sin excesiva dificultad". Este argumento está extraído del fundamento de derecho tercero de la S.T.S. 124/97, que afirma que dicha calificación jurídico-administrativa como arma de guerra del subfusil no debe desaparecer porque la falta de cargador no es esencial para dicha consideración jurídica, con cita de la Jurisprudencia precedente, añadiendo que otra interpretación llevaría al absurdo de asegurar la impunidad de la tenencia de esas cualificadas armas de fuego con la sola precaución de apartar los cargadores o desmontar su percutor. Todo ello de acuerdo con el informe pericial obrante en la causa que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, especialmente haber comprobado los peritos "que, utilizando el cargador de un subfusil Uzi funciona correctamente en las dos modalidades posibles, automática y semiautomática", añadiendo los expertos en el juicio oral "que el cargador no es pieza fundamental para que pueda ser considerada arma de guerra y que el estado en que se encontró puede ser igualmente considerada automática porque cambiándole el cargador el arma es automática" (sic). Es decir, una cosa es la aptitud funcional que pueda tener el arma mencionada en un momento dado y otra distinta su calificación como arma de guerra teniendo en cuenta sus características intrínsecas y potenciales, que son las relevantes para la aplicación de la norma administrativa a la que es preciso acudir para integrar el presente tipo penal. El arma es automática porque está así concebida por el fabricante con independencia de la aplicación que se de a la misma por el usuario.

El motivo debe ser desestimado.

Este recurrente formaliza un tercer motivo, también por ordinaria infracción de ley, aduciendo la falta de aplicación de los artículos 16.1 y 62, ambos C.P.. Argumenta que a falta de cargador que permitiese su uso automático el delito no está consumado por cuanto "no se ha dado cumplimiento a una parte de los actos necesarios para formar el depósito de armas de guerra". Sin embargo, basta acudir a los argumentos expresados en el fundamento precedente para entender la falta de razón del presente motivo por cuanto ya hemos señalado que lo relevante es que se trata de un arma automática con independencia de la aplicación que el usuario haga de ella, disparo automático o semiautomático, y el tipo penal no puede estar a expensas de la voluntad del acusado.

También este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Miguel .

El primer motivo formulado por este recurrente se acoge al error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim., designando como documento casacional el informe pericial sobre las armas intervenidas (folios 266 a 285).

Admitiendo excepcionalmente que una prueba pericial pueda dar lugar a este motivo de casación, siempre que no sea contradicha por otros medios probatorios o que el Juez la desconozca sin razonamiento alguno, lo cierto es que en el presente caso la Audiencia no sólo no ha prescindido de dicho informe sino que lo ha tenido en cuenta para alcanzar su conclusión acerca de las características del subfusil como arma de guerra, no desconociendo las del cargador intervenido, y exponiendo las razones de ello. Los argumentos antecedentes sirven también de apoyo para desestimar el presente motivo.

El segundo motivo formalizado por este recurrente ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los artículos 566.1 y 567.1 C.P.. Esta cuestión ya ha sido tratada al examinar el segundo motivo del correcurrente Alepsa y a lo dicho allí nos remitimos para desestimarlo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los respectivos recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.