STS, 23 de Julio de 2002

Dª Estela , por escrito de 5 de septiembre de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Viceconsejeria de Sanidad del Gobierno Vasco, de 23 de julio de 1.993, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya de 10 de septiembre de 1.992, que denegó la apertura de una nueva farmacia en Galdakano, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 15 de enero de 1.997, que es del siguiente tenor: " QUE, ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2904/93 INTERPUESTO POR DOÑA Estela REPRESENTADA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. CARNICERO CONTRA LA RESOLUCION DE 27 DE JULIO DE 1993 DEL VICECONSEJERO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO POR LA QUE SE DESESTIMO EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR DOÑA Estela CONTRA ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DEL COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE VIZCAYA DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 1992 POR EL QUE SE DENEGO LA APERTURA DE OFICINA DE FARMACIA EN LA ZONA DEL MUNICIPIO DE GALDAKAO DELIMITADA POR LAS CALLES Y BARRIOS SIGUIENTES: DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 Y CALLE DIRECCION004 , AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 3.1.b) DEL R.D. 909/78, DE 14 DE ABRIL, DEBEMOS:

DECLARAR COMO DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, POR LA QUE LAS ANULAMOS, DEJANDOLAS SIN EFECTO.

DECLARAR COMO DECLARAMOS EL DERECHO DE LA RECURRENTE A ESTABLECER UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA EN EL NUCLEO DELIMITADO EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

NO HACER EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS PARTES.

Una vez notificada la sentencia, el recurrente por escrito de 14 de febrero de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia y por auto de 10 de marzo de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa dicte sentencia por la que estimandolo, anule la sentencia recurrida y declare la conformidad a derecho de la Resolución del Vicensejero de Sanidad de 27 de julio de 1.993. En base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Este recurso se interpone contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 15 de enero de 1.997, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 2904/93, en cuyo fallo se declara la disconformidad a derecho de la Resolución de 27 de julio de 1.993 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco (desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya de 10 de septiembre de 1.992, por la que se denegó la apertura de oficina de farmacia en una zona delimitada del municipio de Galdakao), declarando el derecho de la recurrente a establecer una nueva oficina de farmacia en el núcleo delimitado. SEGUNDO.- Conforme al art. 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, resulta competente la Sala a la que nos dirigimos, se halla esta parte legitimada por haber sido la Administración demanda en la instancia y la sentencia impugnada es susceptible de recurso de casación porque tal como exige el apartado 4 del artículo precitado, en su fallo resulta determinante la aplicación de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en concreto el R.D. 909/78, de 14 de abril. TERCERO.- Se fundamenta en el motivo 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional porque la Sentencia infringe tanto el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, como la jurisprudencia que lo interpreta. CUARTO.- El punto fundamental de discrepancia estriba en la aplicación que la Sala de instancia hace del precitado art. 3.1.b) del R.D. 909/78, al estimar que la configuración del DIRECCION000 en relación con la delimitación con el entorno del casco urbano del Galdakao y la comunicación entre ambos debe pasar por calles empinadas e incluso por zonas con escaleras, siendo así que la nueva farmacia ha de provocar un mejor servicio. QUINTO.- Se cuestiona si la zona delimitada para la apertura de la nueva farmacia en colindancia y sin solución de continuidad con el casco urbano principal, puede ser considerada o no como núcleo de población. La sentencia recurrida aprecia que la existencia de calles empinadas resulta trascendental a la hora de clarificar tal circunstancia como un obstáculo que se erige en elemento determinante para la admisión de la existencia del núcleo necesario para la apertura de la nueva farmacia. Sin embargo, es copiosa la jurisprudencia que entiende, en contradicción con la recurrida, que la integración dentro del casco urbano sin solución de continuidad, imposibilita la existencia de un núcleo de población de las características necesarias para posibilitar aquella apertura (así, la STS de 14 de febrero de 1984; STS de 12 de mayo de 1989; STS de 29 de septiembre 1989 y STS de 11 de noviembre de 1995). Partiendo de la base de que la colindancia sin solución de continuidad con el casco urbano principal debe venir quebrada por algún accidente natural o artificial, que dificulte notablemente la calidad el servicio farmacéutico, se citan sentencias contradictorias con la ahora recurrida, en las que los tribunales han considerado que la existencia de calles empinadas o de diferencias de cotas no constituyen impedimentos u obstáculos de los considerados como necesarios para ser admitidos como elementos definidores y delimitadores de un núcleo de población, no dificultando en definitiva el buen funcionamiento del servicio farmacéutico, (STS de 13 de octubre de 1995, F.J, 3º y 4º; STS de 28 de mayo de 1996 y la en ella citada de 26 de febrero de 1992).

Dª Estela , en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, desetimandolo bien por causa de inadmisión o en todos sus motivos.

Por providencia de 23 de mayo de 2.002, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de julio del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones impugnadas, que habían denegado autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Galdakano, en base a los siguientes fundamentos de derecho, así, " Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de 27 de julio de 1.993 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que se desestimó el recurso del alzada interpuesto por Doña Estela contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya de 10 de septiembre de 1.992 por el que se denegó la apertura de la oficina de farmacia en la zona del municipio de Galdakao delimitada por las calles y barrios siguientes: DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 y calle Doña DIRECCION004 , al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril.

(...) admitido que en el núcleo delimitado se superan los 2.000 habitantes, los problemas de la litis se centran en ver si el conjunto de los habitantes verá mejorada su asistencia farmacéutica respecto a la situación preexistente, lo que se considera manifiesto por la recurrente, trasladando que la presunción de que parte de los DIRECCION002 han sido computados para un anterior apertura de oficina de farmacia en la zona de Aperribai, al margen de no haber sido acreditado, se insiste, con referencia a la STS de 20 de enero de 1.995 que ha de estarse a las concretas características del núcleo delimitado sin tener en cuenta decisiones administrativas e incluso jurisprudenciales que puedan afectar a parte del núcleo del expediente; asimismo se insiste en las dificultades de comunicación existentes entre los habitantes de la zona y las farmacias existentes, con especial hincapié en la "fuerte pendiente" a la que se refiere el perito Sr. Hormechea en el curso del expediente administrativo, considerando que ello es sinónimo de dificultad grave de acceso a las farmacias existentes por los habitantes de la zona, concluyendo en que lo trascendente es que cualquiera que fuera el lugar donde se ubique definitivamente la nueva oficina de farmacia los habitantes del núcleo tendrían una mayor facilidad de comunicación con mucha mayor comodidad en los accesos.

(...) En el expediente administrativo, en los documentos 41 y 42 -copias de planos del termino municipal de Galdakan y de la zona delimitada- se observa con nitidez el entorno en el que se solicita la apertura de oficina de farmacia; de forma mas precisa en segundo doc., en el plano que figura como documento nº 42.

En cuanto a los habitantes hay conformidad en que el DIRECCION001 y portales inmediatos a las calles DIRECCION005 y DIRECCION004 da un total de 557; los censados en el resto de la calle DIRECCION004 son 561; que los residentes en el DIRECCION000 son 973 y que los de los DIRECCION003 y DIRECCION002 son, respectivamente, 143 y 419; así, (...) se certifica por el Secretario del Ayuntamiento de Galdakao en fecha 20 de mayo de 1992, doc. nº 40 del expediente administrativo.

En relación con los barrios de DIRECCION003 y DIRECCION002 ya hemos visto que según su numero de habitantes no serian necesarios para alcanzar los 2.000; sin perjuicio de ello, al menos deben ser considerados como zona de influencia en relación con la apertura solicitada (...).

Lo trascendente sin duda es la configuración del DIRECCION000 dado que en el mismo se engloban la mayoría de los habitantes, en concreto 973, y la delimitación con el entorno urbano de Galdakao; en relación con este barrio el perito ya precisa en su informe..., que la comunicación con el resto del casco urbano debe pasar por calles empinadas e incluso por zonas con escaleras; esta situación orográfica y física, esto es, zona empinada y escaleras en la conexión del DIRECCION000 que ahora nos interesa en relación con la colindancia del casco urbano que es donde se encuentra instalada otra oficina de farmacia debe considerarse como elemento trascendente a los efectos de apertura de oficina de farmacia, con la distorsión que ello supone para la intercomunicación y facilidad de acceso de los posibles usuarios del servicio farmacéutico, mas aun teniendo en cuenta que ello sin duda supone un obstáculo para determinados colectivos, así personas de edad y minusvalidos, entre otros.

En relación con ello podemos traer a colocación la reciente STS Sala 3ª, Sección 4ª, de 28 de septiembre de 1996 (AR. 6.806)..., que precisa que tal criterio implica ampliar reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana. El supuesto de hecho que nos ocupa encaja perfectamente en la postura que toma la sentencia referida.

En el caso de autos, de todos los subnucleos delimitados y calles los únicos discutidos como hemos visto son: el DIRECCION000 , respecto al que ya hemos dicho que, a pesar de encontrarse adyacente al núcleo urbano, existen elementos como las pendientes y escaleras que dificultan la conexión o transito de los vecinos del barrio delimitado en relación con la zona donde se encuentra la farmacia instalada, elemento que se considera trascendente a los efectos que ahora nos ocupan en relación con los DIRECCION002 y DIRECCION003 que son zonas que como se dice por el perito comercialmente se abastecen o conexionan con el DIRECCION001 dentro del núcleo delimitado, así como que al menos deben considerarse como barrios de influencia en el núcleo delimitado y demás, como también hemos plasmado anteriormente, no son trascendentales a los efectos de configurar el elemento poblacional, esto es, sin ellos se superarían también los 2000 habitantes, esto es, sumando los 556 del DIRECCION001 y los portales inmediatos de las DIRECCION005 y DIRECCION004 a los 561 restantes censados en la calle DIRECCION004 y los 973 de los residentes en el DIRECCION000 .

(...) la nueva instalación de oficina de farmacia en el núcleo delimitado ha de provocar un mejor servicio farmacéutico, mejor asistencia farmacéutica al conjunto de los delimitados en el núcleo, dado que en relación con la nueva instalación de oficina de farmacia, como se dice por el perito, la comunicación de los residentes con ella, a una distancia en relación con el DIRECCION000 semejante a la farmacia ya instalada, pero en este caso se hará por un trazado sensiblemente llano, con una calle con todas las condiciones que exigen para considerarla como urbanizada...".

El artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción dispone que las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, no comprendidas en el apartado 2 de este artículo, respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas sólo serán susceptibles del recurso de casación, cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia, y el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, referido al escrito de preparación, establece que en el supuesto previsto en el artículo 93.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Pues bien, de acuerdo con lo declarado por esta Sala (por todos Autos de 18 de septiembre de 1995, 11 de enero y 5 de abril de 1999), del análisis del conjunto de los preceptos citados es obligado inferir lo siguiente: A) que el recurso de casación se ha de fundar en la infracción de normas no emanadas de los órganos de las Comunidades Autónomas; B) que esa infracción ha de ser relevante y determinante del fallo de la sentencia; C) que es el recurrente quien en el escrito de preparación del recurso de casación ha de justificar que la infracción de la norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En el presente caso, basta un somero examen del escrito de preparación del recurso de casación para apreciar que en modo alguno se han cumplido aquellas exigencias razón, por la cual la Sala de instancia debió de tener por no preparado el recurso de casación. Así, el escrito de preparación del Gobierno Vasco, se limita a señalar, entre otros extremos,: 4º Que el recurso de casación se interpondrá fundado en el motivo (4º) del art. 95.1 de la citada Ley, señalandose al efecto de lo prevenido en su art. 93.4 que ninguna de las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas por la Sentencia y que son relevantes y determinantes de su fallo emanan de la Comunidad Autónoma que dicto el acto impugnado, por ser normas estatales y la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de las mismas".

Por tanto, es evidente que no se ha cumplido lo que exige el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, pues el escrito preparando el recurso de casación no justifica que la infracción de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma haya sido relevante y determinante del fallo, justificación que como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación, con explicitación de cómo, por qué y de qué forma ha influido y ha sido determinante del fallo, e incluso, ni siquiera se indica que normas deben reputarse infringidas. En este sentido las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2.000, 20 de marzo y 11 de diciembre de 2.001, 12 y 26 de febrero, 12 de marzo, 5, 11 y 18 de junio de 2.002. Esta línea jurisprudencial, ha sido por otra parte confirmada por el Tribunal Constitucional mediante los autos de 27 de enero de 1.999 y 10 de enero de 2.000 y las Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2.001, de 17 de septiembre, 230/2.001, de 26 de noviembre y 89/2002, de 22 de abril.

Pero es que además, y aunque no resulte ya necesario, no esta de mas significar que la parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, ha interesado que se declare la inadmisión del recurso de casación, pues el recurso no cumple con los requisitos formales exigidos por la ley, no respeta los hechos declarados probados, intenta valorar la prueba practicada en la instancia y, por tanto, carece manifiestamente de fundamento.

El Gobierno Vasco en su escrito de formalización de recurso de casación enumera cinco motivos de los cuales, como ha quedado expuesto, el primero se limita a citar la sentencia objeto de recurso, en el segundo se hace referencia a la legitimación de la Administración recurrente y que la sentencia es susceptible de recurso de casación pues resulta determinante la aplicación de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En el tercer motivo, simplemente se alude a que la sentencia recurrida infringe tanto el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 como la jurisprudencia interpretativa de su alcance, pero sin citar ni una sola sentencia. El cuarto motivo se limita a describir la situación de la nueva farmacia solicitada con la que se encuentra ya instalada en el casco urbano de Galdakano, y, por último, el quinto motivo del recurso, sin denuncia alguna de las normas sobre la valoración de la prueba, trata de alterar los hechos apreciados por la Sala de Instancia y de sustituir el criterio de la Sala por el suyo propio, en contra de la reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 9 de febrero de 1.994, 27 de marzo de 1.995, 13 de noviembre de 1.995, 4 de noviembre de 1.997, 12 de diciembre de 2.000 y 31 de enero de 2.001, pues es sabido de acuerdo con la naturaleza y objeto del recurso de casación, que el Tribunal de Casación ha de partir de los hechos apreciados por la sentencia y por ello si pretende su alteración, ha de alegar y acreditar que la sentencia ha incurrido en infracción de las normas sobre valoración de la prueba o que ha realizado una interpretación errónea o arbitraria, sentencias de 5 de octubre de 1.993, 14 de abril de 1.994, 30 de enero de 2.000 y 3 de julio de 2.001.

La estimación de la causa de inadmisibilidad en este trámite de sentencia, obliga a la desestimación del recurso de casación, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de octubre, 10 de noviembre de 1.999, 20 de diciembre de 2.000 y 3 de mayo de 2.001.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.