STS, 26 de Junio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó auto de fecha 12 de Febrero de 2004 (confirmado en súplica por el de 10 de Mayo de 2004 ). Notificado el último auto a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Santander; de Dª Daniela y de la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000" - DIRECCION001, NUM000-NUM001; de D. Jose Miguel y D. Gabriel, y de la entidad "COPORSA 87, S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de Junio, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 6 y 8 de Septiembre de 2004, los escritos de interposición de los recursos de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando los autos recurridos y dictando sentencia por la que ordene la conservación de las ocho viviendas unifamiliares de la DIRECCION001 por ser conforme la legalización en los términos expuesto por el informe del perito D. José, emitido en sede judicial.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 17 de Abril de 2006, ordenándose en la posterior de 4 de Abril de 2008 quedaran pendientes los autos de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno les correspondiera.

Por providencia de fecha 12 de Mayo de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Junio de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 7963/04 el auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha 12 de Febrero de 2004 (y confirmó en súplica mediante auto de 10 de Mayo de 2004 ) pronunciados en trámite de ejecución de la sentencia de fecha 16 de Octubre de 1992, (confirmada por la del Tribunal Supremo de 22-12-1997 ) dictada en el recurso contencioso administrativo nº 804/92.

En aquel recurso contencioso administrativo nº 804/92 se impugnaba la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Santander a la entidad "Inmobiliaria Mataleñas S.A." para construir diez viviendas unifamiliares adosadas en un terreno formado por dos fincas.

La sentencia dictada en aquel pleito decidió lo siguiente, tal como literalmente reza su parte dispositiva:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador Sr. Alvarez Sastre, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM002/NUM003, contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Santander, de 28 de Julio de 1988 (expediente del negociado de obras 326 y 326 bis/86), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acto de concesión de licencia de obras a la empresa Inmobiliaria Mataleñas S.A., sobre un solar situado en la DIRECCION001, nº NUM000 y NUM001, de esta capital, debemos declarar y declaramos la nulidad de tales actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico con demolición de la obra ilícitamente edificada a su amparo, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Impugnada tal sentencia en casación, este Tribunal Supremo la confirmó; en su fundamento de Derecho séptimo, dijo el Tribunal Supremo lo siguiente:

"Será de añadir que, en contra de lo que se razona, el fallo de la sentencia recurrida no excluye las hipótesis de legalización alegadas por la parte recurrente para el proceso de ejecución de sentencia. Lo que acontece es que, en la correcta apreciación de fundamentos de hecho que formula, las infracciones urbanísticas graves declaradas son de carácter insubsanable. Las posibilidades que se alegan son así una mera alegación de parte carente de todo soporte probatorio que hubiera permitido a la Sala "a quo" moderar el alcance del fallo, por el juego del principio de proporcionalidad. No obstante, el amplio razonamiento de la sentencia ofrece bases seguras para las hipótesis de ejecución de sentencia que afirma la parte recurrente, cuando razona la total ineficacia urbanística de las operaciones de segregación y posterior agrupación y afirma que la edificabilidad de la finca NUM004 es, en todo caso, cero y que sólo sería posible aceptar un proyecto de construcción que, respetando todas las disposiciones del Plan, tuviera por límite la edificabilidad permitida a la parcela NUM005 con total independencia de la superficie que la número NUM004 aportase al conjunto. todos estos razonamientos no excluyen, no obstante, que el único fallo posible en Derecho sea el de la demolición de todo lo construido al amparo de una licencia declarada ilegal, por lo que este motivo debe también perecer".

Planteada ante la Sala de instancia la ejecución de la sentencia, y la necesidad suscitada por alguna parte procesal de decidir antes si la demolición debía ser total o parcial, la Sala de Cantabria, en auto de fecha 27 de Noviembre de 1998, después de afirmar que la sentencia a ejecutar obliga a demoler todo lo construido, razonó lo siguiente:

"Ahora bien, de ambas sentencias se desprende, como "obiter dicta", la posibilidad de que, ulteriormente, no como concreción del fallo, que es categórico, sino en virtud de ulteriores iniciativas y actividades, tanto de los interesados como de la Corporación, pudiera reducirse, sobrevenidamente y no como consecuencia del fallo mismo, el inicial pronunciamiento de derribo. En otras palabras, la sentencia firme es clara y afecta a todo lo edificado, por haberse construido al amparo de una licencia ilegal que, además, se basaba en una segregación igualmente contraria a las leyes y planes urbanísticos pero, por hipótesis y en términos condicionales, se acepta la posibilidad de que pudiera admitirse "un proyecto de construcción que, sobre la base del cumplimiento del plan, tuviera por límite la edificabilidad permitida a la parcela NUM005, con total independencia de la superficie que la número NUM004 aportase al conjunto".

Nada consta en los autos acerca de una actividad de los particulares, bien la promotora originaria, bien los adquirentes de los diferentes inmuebles, encaminada a la presentación de proyectos que respetasen tales determinaciones y límites, encaminados a la legalización. Tampoco consta que el Ayuntamiento les haya requerido para ello, a fin de, previos los trámites pertinentes y los informes técnicos precisos, siempre dentro de los límites del ordenamiento urbanístico y de las previsiones del fallo, se pronunciase sobre la posible legalización de parte de la edificación.

Por ello mismo, si bien no se puede modificar estrictamente el fallo, lo que supondría, sin más, cuando tal pronunciamiento es claro y categórico, una contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución), ni reducir, en vía de ejecución, lo previamente acordado en la sentencia firme, que ha de llevarse "a puro y debido efecto" (arts. 117.3 de la Constitución, arts. 17.2 y 18.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 104 y 110 de la L.J.C.A.), es de admitir la posibilidad de que, una vez entablado, en sede administrativa y bajo el control de la Sala, el procedimiento adecuado, según la legislación urbanística, para la legalización de lo construido, el ámbito de demolición pueda quedar determinado respecto a una parte de lo edificado, si, una vez presentado el oportuno proyecto técnico, suscrito por profesiones competente y debidamente visado, que deberá incluir no sólo la edificación, sino también subsanar los vicios apreciados en la segregación y ulterior agrupación de fincas en que se basó la licencia de obras, y tras los trámites procedimentales exigibles, pueda determinarse, siempre bajo control de la Sala y bajo el principio de contradicción de todas las partes personadas que el nuevo proyecto, que deberá ser presentado en el plazo que establece la Ley del Suelo respecto de la legalización de obras, respeta la legalidad y el planeamiento urbanístico que lo es de aplicación.

Con ello, pese a la desestimación del recurso de súplica, por no apreciarse infracción alguna en la providencia impugnada, se deja sin efecto, en cuanto de la cuestión aludida en el fundamento jurídico anterior depende, en último término, el exacto alcance, aunque lo sea en virtud de hechos sobrevenidos, del mandato de demolición. Con ello, además, se reconoce y abre la posibilidad de intervención de los propietarios, que no fueron parte en el procedimiento de otorgamiento de la licencia, para que, por su propia actividad, puedan promover una ulterior reducción del alcance del fallo, constitutivo, de producirse, de una inejecución parcial por causa sobrevenida.

Por virtud de tales consideraciones, no es posible acceder, por el momento, a lo reclamado en los otrosíes 1º y 2º del escrito promovido por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel en fecha 22 de Octubre de 1998, ya que su apreciación dependería de la íntegra demolición de lo construido que, sobre la base de las anteriores consideraciones, queda en suspenso, sin perjuicio del planteamiento eventual y posible, una vez sean presentados ante el Ayuntamiento los respectivos proyectos, en el plazo de dos meses desde la notificación del presente auto, del oportuno incidente de ejecución, cuyo objeto no sería la concreción del fallo, sino el hipotético alcance legalizador de tales proyectos".

Y por lo que aquí interesa, la Sala decidió en ese auto lo siguiente:

"Abrir la posibilidad de la ulterior actividad legalizadora, en los términos, condiciones y plazos a que se refiere el fundamento jurídico 9º.

Paralizar, en tanto tal actividad se desarrolla y resuelve, la ejecución del fallo".

Haciendo uso de la posibilidad brindada en ese auto, unos propietarios de chalets afectados presentaron un proyecto de legalización ante el Ayuntamiento, quien lo trasladó a la Sala sentenciadora. Ese proyecto fue redactado por los Arquitectos Sres. Jose María y Gregorio.

El Ayuntamiento acompañó un informe del Sr. Arquitecto municipal en el que indicaba, primero, que el proyecto presentado, que se basaba en la solución de demoler dos chalets independientes de los ocho restantes, dejaba todavía un exceso en la superficie computable de 34'93 m2; segundo, que era difícil llevar a cabo la demolición de esos 34'93 m2 debido a la configuración estructural del edificio de viviendas adosadas, y, tercero, que el exceso suponía 4'36 m2 por vivienda, por lo que su demolición resultaría escasamente perceptible respecto del conjunto edificado.

A la vista de ello, la Sala dispuso de oficio la práctica de una prueba pericial, a fin de que se dictaminara sobre si el proyecto presentado cumplía los parámetros de edificabilidad exigidos por el P.G.O.U., sobre el exceso que pudiera existir, y, literalmente, y como tercera propuesta, si "caso de que la solución de demolición de los dos chalet pareados no cumpliera con la edificabilidad exigida por el plan, por exceder de la misma, exponga el perito cual es la solución técnica y arquitectónica posible para dar cumplimiento a los mismos, indicando en su caso, las demoliciones que sean necesarias, los chalets a las que afectan y las consecuencias arquitectónicas para las restantes calificaciones derivadas de una eventual demolición de viviendas pareadas".

El perito Sr. José emitió un informe en fecha 15 de Diciembre de 2003, en el que llegó a las siguientes conclusiones:

1. - La solución propuesta sigue dejando sin legalizar 30'45 m2 de edificabilidad computable.

2. - Esa solución suprime por lo tanto 132'30 m2 computables a efectos de edificabilidad, pero también suprime 158'40 m2 de vivienda en la planta baja cubierta no computables y 182'98 m2 de garaje y trasteros en planta sótano.

3. - Admitiéndose un margen de error en las medidas de construcción, quedaría un exceso edificatorio de 5'08 m2.

4. - Respondiendo a la tercera pregunta de la Sala, el Sr. Perito describe una solución legalizadora que consiste en retrasar hacia dentro las ventanas que separan el estar-comedor con el porche en la fachada sur de las ocho viviendas, con lo que se suprimirían 30'48 m2 de edificabilidad, superior, por lo tanto, al sobrante ilegal de 30'47.

En el auto de 12 de Febrero de 2004 (confirmado en súplica por el de 10 de Mayo de 2004 ), que son los autos impugnados en este recurso de casación, la Sala razonó que no podía admitirse la solución legalizadora del proyecto, porque dejaba sin legalizar un exceso de 30'45 m2, y, respecto de la alternativa ofrecida por el perito, dijo lo siguiente:

"La solución legalizadora ofrecida por la parte demandada en su proyecto es la única que debe ser analizada por esta Sala, ya que a ella se contrae la petición de demolición parcial y no total auspiciada por aquellos y a la que abrió la puerta el Auto de fecha 27 de Noviembre de 1998, cuyos presupuestos han sido incumplidos, ya que no se alcanza a acomodar en su totalidad la edificabilidad del solar a la autorizada por el Plan General, sin que por esta Sala deba analizarse la solución arquitectónica legalizadora apunta por el perito judicial en su informe, ya que la pretensión de legalización se contenía y se acomodaba al proyecto presentado al efecto, el cual, como hemos visto, no cumple la finalidad pretendida, sin que deba ser objeto de estudio una propuesta que no ha sido avalada ni presentada por la Comunidad de Propietarios afectada.

En consecuencia, debe cumplirse en sus estrictos términos el fallo contenido en la sentencia recaída en los presentes autos, ya que no han sido respetados los presupuestos que para la legalización parcial establecía el auto de 28 de Noviembre de 1998, debiendo procederse al derribo de los diez chalets existentes en la DIRECCION001 NUM000-NUM001 de la ciudad de Santander".

En concordancia con ese razonamiento, la Sala de Santander decretó el derribo de los diez chalets, requiriendo a la Comunidad de Propietarios afectada para que llevara a cabo la demolición.

Interpuesto recurso de súplica contra dicho auto, fue desestimado en el de 12 de Febrero de 2004, con base en los siguientes argumentos literales:

"Primero.- Procede desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 12 de Febrero de 2004, confirmando el mismo por sus propios fundamentos jurídicos y que debe llevarse a puro y debido efecto en los términos señalados por esta Sala.

Igualmente procede la aclaración del mismo en el sentido de que la licencia anulada fue concedida a "Inmobiliaria Mataleñas S.A.".

En cuanto a la alegación de falta de motivación, tanto fáctica como jurídica, la misma se contiene en los fundamentos tercero, cuarto y quinto del auto recurrido, tanto en lo relativo a la fundamentación de la orden de demolición, respetuosa con el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la cuantía del exceso de edificabilidad apreciada, como en la falta de toma de consideración del informe en cuanto a la forma de legalizar el exceso de edificabilidad, ya que dicha solución no ha sido contemplada por el proyecto legalizador presentado por los afectados, sino que se trata tan sólo de una proposición contenida en un informe pericial que versa sobre el auténtico proyecto de legalización fiscalizado por la Sala".

Contra esos autos han interpuesto cuatro recursos de casación, formulados por el Ayuntamiento de Santander; por Dª Daniela y la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000" - DIRECCION001, NUM000-NUM001; por D. Jose Miguel y D. Gabriel, y por la mercantil "COPORSA 87, S.A.".

En todos los recursos de casación se alegan dos motivos comunes que son los primeros que hemos de estudiar. Son estos:

1. - Falta de motivación de los autos impugnados (artículo 24 de la C.E.), por no explicar la Sala suficientemente ni el rechazo a la solución legalizadora del proyecto ni la falta de examen de la solución alternativa que, a instancias de la propia Sala, brindó el Sr. Perito, todo lo cual infringe los términos del fallo de la sentencia que se ejecuta, tal como fue complementada o materializada por el posterior auto de 27 de Noviembre de 1998.

2. - Infracción del principio de proporcionalidad, por ser mínima la superficie que queda sin legalizar en la solución del proyecto, y más teniendo en cuenta el margen de error del 5% en los cálculos, comúnmente admitido.

El primer motivo debe ser estimado.

La sentencia de cuya ejecución se trata fue complementada o interpretada por el posterior auto de fecha 27 de Noviembre de 1998, de forma que la infracción de éste o su cumplimiento defectuoso representa también en puridad un incumplimiento de la sentencia (artículo 87-1 -c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Aquel auto, (es decir, aquella sentencia) proclamó la posibilidad de una ulterior actividad legalizadora. Ello quiere decir que cualquier decisión posterior que la excluya de forma inmotivada o por razones equivocadas, infringe la sentencia.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos.

Fue la propia Sala la que dijo al Sr. Perito que indicara, caso de no lograrse con el proyecto presentado la legalización completa, qué solución técnica y arquitectónica sería posible para dar cumplimiento a la sentencia (punto tercero del auto de 26 de Marzo de 2003 ). Y cuando el Sr. Perito, después de afirmar que el proyecto presentado dejaba sin legalizar 30'45 m2, propuso una solución concreta y específica que dejaba cumplida la sentencia, la Sala la despreció tajantemente con el argumento de que se trataba sólo de juzgar el proyecto presentado y no otro no avalado ni presentado por la Comunidad afectada.

Pero esta razón es equivocada.

No se trataba sólo de juzgar el proyecto presentado, sino que, por iniciativa de la propia Sala, se trataba también de hallar una solución razonable a un problema tan viejo y enquistado, que requiere una pronta solución.

La Sala no debió rechazar, como lo hizo, la solución que había propuesto el Perito Sr. José, porque si con ella lograba suprimirse la edificabilidad ilegal, conforme a la iniciativa de la propia Sala, era una forma razonable y acertada de cumplir la sentencia.

Por ello, los autos de fecha 12 de Febrero de 2004 y de 10 de Mayo de 2004 (aquí recurridos) son disconformes a Derecho, por contrariar los términos del anterior auto de 27 de Noviembre de 1998, e, indirectamente, los propios términos de la sentencia que se ejecuta, al rechazar sin razón suficiente una solución que la propia Sala buscó.

Procede, por lo tanto, declarar haber lugar al recurso de casación, a fin de decidir lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 87-1 -c) en relación con el artículo 95-2 -d).

Lo que corresponde decidir es lo siguiente:

1. No procede aceptar la solución del proyecto presentado, porque con él no se logra la completa legalización de las edificaciones, ya que subsiste un exceso ilegal de 30'45 m2.

   Y no puede acudirse para salvar ese exceso al principio de proporcionalidad, porque si lo que se suprimen en el proyecto son, según el Sr. Perito, 132'30 m2, un exceso restante de 30'45 m2 representa casi una quinta parte de la construcción ilegal, lo que excede de cualquier proporcionalidad. Y ello con independencia de que esa demolición acarree la de otras zonas, que, siendo no computables, no deben entrar en los cálculos.

2. En cambio, no hay razón para rechazar la solución que dio el Perito Sr. José en la repuesta a la pregunta nº 3 que le formuló la Sala de instancia en el auto de 26 de Marzo de 2003. Se trata de una solución posible, razonable, y expresamente aceptada por la "Comunidad de Propietarios "DIRECCION000" DIRECCION001 NUM000-NUM001" en el quinto de los motivos y en la solicitud misma del recurso de súplica obrante a los folios 731 a 736 de los autos de instancia.

   Si esa solución es posible, no hay razón para decretar la demolición total, que no está ni en la letra ni en el espíritu de la sentencia que se ejecuta, ni en la razonabilidad que ha de presidir todas las decisiones judiciales.

   En consecuencia procede que la Sala de instancia:

   1. - Requiera a la citada Comunidad de Propietarios a fin de que presente ante el Ayuntamiento de Santander un proyecto técnico para ejecutar las obras que describe el Perito Sr. José en su respuesta nº 3, proyecto técnico que será complementario del ya presentado de demolición de dos chalets.

   2. - Dicho proyecto complementario será enviado por el Ayuntamiento, junto con el correspondiente dictamen técnico, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

   3. - Previa audiencia de las partes, la Sala comprobará que con ambos proyectos queda suprimida toda la edificabilidad que exceda de la legal, en la forma dicha por el Perito Sr. José, y concederá un plazo para la ejecución de ambos proyectos a la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000".

   4. - Ejecutados los proyectos, la Sala declarará ejecutada la sentencia de que se trata.

3. En el recurso de casación de la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000" se alegan dos motivos específicos que merecen una concreta respuesta:

   1. - Se dice que los autos impugnados no indican si son o no firmes ni los recursos que proceden contra ellos.

      Sin embargo, se trata de un motivo que carece de toda relevancia, ya que, pese a ello, la Comunidad interpuso los correspondientes recursos de súplica y casación, de suerte que ese vicio formal no le ha originado indefensión alguna.

   2. - En el segundo de sus motivos alega que los autos impugnados contradicen a la sentencia en cuanto señalan a la Comunidad como responsable de la demolición de los chalets.

      Pero este argumento no puede ser aceptado.

      La sentencia no señala quién ha de llevar a cabo la demolición. Pero en razón del principio de subrogación, son los adquirentes los que asumen las obligaciones urbanísticas de sus causantes (artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 y 22 del Texto Refundido de 26 de Junio de 1992 ).

      Todo ello sin perjuicio de que tales adquirentes puedan reclamar del Ayuntamiento los gastos de proyecto y demolición, en razón de haberse llevado a cabo la edificación con amparo en una licencia ilegalmente otorgada; reclamación que no formará parte de la ejecución de la sentencia que nos ocupa. Dicho sea todo esto sin prejuzgar en absoluto el éxito de tal reclamación.

Al declararse haber lugar al presente recurso de casación no procede hacer condena en las costas de casación (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), y no existen razones que aconsejen una condena en las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.