STS, 5 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1743/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Franco, Gloria, Hugoy Lorenzacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Chacón y Guardia del Barrio.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada instruyó sumario con el número 9/95-PA contra Franco, Gloria, Hugoy Lorenzay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 12 de Abril de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Después de intensas gestiones, prolongadas a lo largo de más de tres meses, funcionarios de la Sección de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Granada, detectaron, en el NUM000del inmueble número NUM001de la C/ DIRECCION000, del Barrio de la Chana, vivienda que ocupaban sus propietarios, los acusados Hugoy Lorenza, lo que entendieron era un centro de distribución de droga, que se guardaba en el NUM000del mismo NUM002del CAMINO000, arrendado, próximos a contraer matrimonio, por los otros dos acusados, Francoy su novia Gloria. Obtenidos los preceptivos mandamientos judiciales, se procedió, en primer lugar, al registro del piso alquilado por Francoy Gloria, interviniéndose, en el armario de la habitación de matrimonio, que abrió Franco, una bolsa de plástico, conteniendo 68 gramos de cocaína, con una pureza del 31,15% y un valor de 612.000 pesetas, dos papelinas conteniendo cada una un gramo de la misma sustancia, con una pureza del 13,9% y un valor de 18.180 pesetas, un bote conteniendo 170 gramos de una sustancia que Francomanifestó ser un adulterante, probablemente sueroral, y una balanza electrónica de bolsillo, marca TANITA, apta para hacer pesadas de hasta cien gramos, sustancia y balanza que Franco, antes de iniciarse el registro, entregó voluntariamente, nada más ser requerido para ello. Proseguido el registro, en un monedero que Gloriaguardaba en su bolso, que se hallaba sobre la cama de matrimonio, se ocuparon junto a 60.125 pesetas, dos papelinas conteniendo 0,200 gramos de cocaína, con una pureza del 40,18% y un valor de 3.000 pesetas, además de 1.800 ptas. en el salón.- El mismo día, 26 de noviembre de 1994, pero una hora más tarde, las 16'40, se procedió al registro del domicilio de Hugoy Lorenza, entregando el primero de forma voluntaria una bolsa de plástico, conteniendo 7 gramos de una sustancia que el mismo manifestó ser cocaína, pero que no ha sido analizada por no se sabe qué razón. Proseguido el registro se intervinieron: 1) un Busca Mensatel Motorola, con número de abonado 11.527; 2) una emisora base de radioaficionado, marca President, nº NUM003; 3) un teléfono móvil marca Telyco, serie NUM004con batería nº NUM005; 4) 14.000 pesetas; 5) un teléfono portátil, marca Ote con número de serie NUM006, con sus accesorios; 6) dos hojas manuscritas con un listado de nombres propios y motes y figurando a continuación de cada uno de ellos una cantidad; y 7) una factura a nombre de Lorenza, relativa al pago de un amarre de barco en el Puerto Deportivo de Punta de la Mona. Los propietarios de la totalidad de la droga intervenida y de los objetos en ella relacionados eran Hugoy su esposa Lorenza, los cuales, para su mayor seguridad, en vez de guardarla en su casa, llegaron a un acuerdo con los otros dos acusados Francoy Gloriapara que la guardaran en el piso por ellos alquilado, no consta si mediante precio. Cuando aparecía algún "cliente", Hugo, unas veces solo y otras con su esposa, contactaban con los depositarios y, bien con uno, bien con otro o con los dos, se dirigían al piso donde Hugo, ayudado por su esposa, pesaban la droga necesaria, para consumar luego fuera de allí la operación de venta. Hugoy Lorenza, pese a no acreditar ingreso regular de tipo alguno, son propietarios, aunque su titularidad figura sólo a nombre de ella, del piso en que viven, de una caravana, de un automóvil marca Ford Escort Cossworth, adquirido por suma superior a la de 4.000.000 de pesetas y de un barco de recreo con valor superior al de 2.0000.000 de pesetas. No consta que alguno de los acusados sea toxicómano.- HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS.-".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debía condenar y condenaba a los cuatro acusados Lorenza, Gloria, Hugoy Franco, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) A cada una de las dos primeras a la de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA de PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento habrá de serle abonado el tiempo en que, por razón de esta causa hayan estado privadas de libertad y a la de CINCO MILLONES de pesetas de MULTA, con arresto sustitutorio de DOS MESES, caso de impago en plazo de cinco días, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales; y, B) A cada uno de los otros dos acusados a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN MENOR, con las mismas accesorias e igual abono de preventiva que en el supuesto anterior, y a la de DIEZ MILLONES de pesetas de MULTA, con arresto sustitutorio de CUATRO MESES, caso de impago en término de cinco audiencias y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Dése a la droga intervenida el destino legal, averiguándose el destino de la sustancia intervenida a Hugoy analizado, que se dice cocaína. Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se de destino legal. Procédase a formar la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Franco, Gloria, Hugoy Lorenza, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
A.- Recurso de Francoy Gloria.-
Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECr., al haberse cometido infracción por la no aplicación de la atenuante recogida en el art. 9,10º en relación con el art. 9,9º CP.
Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 14 del CP. en relación con el 344 del mismo Código y por la no aplicación del art. 16 del mismo CP.
B.- Recurso de Hugoy Lorenza.-
ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por no aplicación debida del art. 24, núm. 2 de nuestra Constitución.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 23 de Octubre de 1996.
A.- Recurso de Francoy Gloria.-
Por la vía del art. 849,2º LECr. sostienen estos recurrentes que el Tribunal a quo ha omitido consignar como hecho probado que Hugoagredió a Francopor las declaraciones inculpatorias que éste realizara en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Granada, que motivaron la sentencia recaída en el juicio de faltas 70/95, unida al rollo de la Sala de instancia.
El motivo debe ser desestimado.
Repetidamente esta Sala ha señalado que la alternativa prevista en el art. 849,2º LECr. contiene un caso de infracción (indirecta) de la ley en sentido estricto. Por lo tanto rigen al respecto las reglas características de esta variedad de la casación y, en particular, las que se refieren a la exigencia de una "relación de causalidad" entre la infracción de derecho y el fallo de la sentencia, de tal manera que los motivos basados en una infracción de ley cuya corrección no alteraría el contenido del fallo son directamente inadmisibles con base en el art. 885,1º LECr. Esta disposición autoriza en este caso la desestimación, dado que el hecho que habría omitido la Audiencia consignar como probado en modo alguno modificaría la subsunción que se refleja en el fallo.
Es evidente que el tráfico de drogas por el que los recurrentes resultaron condenados no se ve en nada afectado por hechos posteriores que han sido motivo de otro proceso.
El siguiente motivo del recurso denuncia como infracción de Ley, en el sentido del Nº 1 del art. 849 LECr., la inaplicación del art. 9,10ª, en relación al 9,9ª, como muy cualificada, toda vez que han colaborado -dice la Defensa- "hasta la saciedad tanto con los miembros de la Policía Judicial como posteriormente en el Juzgado". "Tales comportamientos -agrega- deben tener efectos penológicos, ya que sería totalmente injusto que las personas que confiesan sus actividades delictivas se vean tratadas en igualdad con aquellas otras que de todas las maneras tratan de eludir la acción de la justicia".
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha considerado en el Fundamento Jurídico segundo que no cabía estimar la confesión e imputación de otros partícipes por parte de los recurrentes como una atenuante. Sostuvo en este sentido que, a pesar de la moderna línea jurisprudencial en lo concerniente al arrepentimiento espontáneo del art. 9,9ª CP. 1973, no cabía apreciarla en este caso porque se trata de una "pseudo confesión de la infracción", dado que al no haber sido analizada la sustancia "el acusado lo único que hizo fue tratar de negar una actuación delictiva de su parte".
El criterio de la Audiencia es correcto, dado que el art. 9,9ª CP. no es aplicable si por lo menos no existen los presupuestos que allí se establecen, en especial, en lo que afecta al presente caso, la confesión. Es preciso tener en cuenta que el art. 9,9ª CP. no considera atenuante la sola inculpación de otros, si el acusado no confiesa su hecho o repara o disminuye los efectos del delito. El art. 9,9ª CP. se debe aplicar sin exigir una motivación ética especial, pero no es aplicable cuando no se da ninguno de sus presupuestos.
Tampoco cabe considerar aplicable el art. 9,10ª CP. en este caso, dado que la inculpación de otros partícipes no tiene significación análoga al arrepentimiento espontáneo. En efecto, mientras éste presupone un actus contrarius de reconocimiento de la vigencia de la norma, lo que se traduce en un acto que compensa ex post parcialmente la culpabilidad por el hecho cometido traduciéndose en una atenuación de la pena, la inculpación de terceros no alcanza por sí misma a significar tal acto de reconocimiento.
El restante motivo del recurso se basa en la infracción del art. 14 CP. en relación al art. 344 CP. Los recurrentes estiman que se les debió considerar como meros cómplices, pues de los hechos probados "no se deduce ninguna de las modalidades de autoría que la doctrina y la jurisprudencia requiere".
El motivo debe ser desestimado.
En los hechos probados se ha establecido que los recurrentes tenían en su poder 68 gramos de cocaína, dos papelinas de la misma sustancia de 1 gramo cada una, una balanza electrónica de bolsillo y una sustancia que era probablemente sueroral. La tenencia de estos elementos es suficiente para considerar autores a los recurrentes, dado que la autoría, en la modalidad típica que le ha sido aplicada a los mismos, no requiere más que la posesión de la droga con propósito de tráfico. Este propósito, por lo demás, se puede inducir de la tenencia de una cantidad superior a la que se considera necesaria para el propio consumo.
B.- Recurso de Hugoy Lorenza.-
El único motivo del recurso de estos recurrentes se apoya en la infracción del art. 24.2 CE. Estima la Defensa de éstos que la sentencia recurrida ha infringido el derecho a la presunción de inocencia pues se basa en las manifestaciones inculpatorias que realizan otros dos coprocesados, "que carecen de valor y que no pueden ser considerados prueba incriminatoria y de cargo".
El recurso debe ser desestimado.
El motivo no reúne los requisitos de admisibilidad, lo que en esta fase del procedimiento presupone su desestimación. En efecto, es tan abundante la jurisprudencia que admite las declaraciones de los computados como fundamento suficiente para la fomación de la convicción de los tribunales, que es de aplicación al caso el art. 885,1º LECr.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de los procesados Franco, Gloria, Hugoy Lorenza, contra sentencia dictada el día 12 de Abril de 1995 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Rec. Núm.: 1743/95
Sentencia Núm.: 817/96
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente, según el art. 2º.2 del CP.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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