STS 287/2008, 29 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2008:2204 |
| Número de Recurso | 2114/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 287/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 56/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 27 de junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Sobre las 21.30 horas del día 1 de diciembre de 2005, el acusado Claudio, adquirió, en la calle Laburdi de Bilbao, a cambio de una cantidad no determinada de dinero del también acusado Evaristo, una bolsita de plástico en cuyo exterior figuraba escrito el número diez y que contenía la cantidad de 10,136 gramos de heroína con una pureza del 54,9% de diacetilmorfina base.
Tal hecho fue presenciado por agentes de la Ertzaintza que procedieron al seguimiento y posterior detención del acusado Evaristo, encontrándose en su poder otra bolsa de plástico con la inscripción quince que contenía 13,61 gramos de heroína, con una pureza de 42 % de diacetilmorfina base y que iba a ser destinada por el acusado a su venta a terceras personas. Igualmente se intervino en su poder la cantidad de 1.020 euros, precedentes de sus actividades ilícitas.
La heroína es ua sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en las Listas I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 mayo de 1972.
El precio que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de un gramo es de 30 euros."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1.- Condenamos a Evaristo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CIEN días.
-
-Absolvemos a Claudio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en este procedimiento.
-
- Acordamos el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa a la que se dará el destino legal; firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.
Evaristo soportará la mitad de las costas causadas en este procedimiento."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Evaristo recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea valoración de prueba. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea valoración de prueba. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la estimación de los motivos 4º y 5º e inadmisión o, subsidiaria desestimación del resto de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de mayo de 2008.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero se refieren a la acreditación y calificación como delito contra la salud pública de los hechos enjuiciados.
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Así, el Primero de ellos, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende modificar la narración de hechos declarados como probados por el Tribunal "a quo", con base en la prueba disponible.
Y a tal fin designa el contenido de las declaraciones prestadas tanto por los policías actuantes como por el comprador de la droga, así como la fotografía de las bolsitas ocupadas respectivamente al acusado y al comprador y el análisis del contenido de éstas que, según el recurrente, demostrarían la distinta procedencia de ambas.
Pero hemos de recordar el carácter de este cauce casacional, que no es otro que el de abrir la posibilidad para la modificación de los hechos declarados como probados por el Juzgador de instancia, pero sólo cuando éstos contraríen abiertamente el contenido y significado de documentos que, por su carácter literosuficiente, resulten inoponibles.
Lo que, evidentemente, no es el caso que nos ocupa, cuando los que se citan como elementos para el contraste no son sino pruebas de carácter personal o documentos que admiten distintas interpretaciones alternativas, ante las que no existe razón alguna determinante para optar por las defendidas por quien recurre frente al criterio, razonable y fundado, de los Jueces "a quibus".
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Por su parte, el motivo Tercero, con cita del artículo 849.1º de la Ley procesal, alega una vulneración de Ley en la aplicación del derecho sustantivo a los hechos objeto de enjuiciamiento, por considerar que los mismos no pueden ser calificados como un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal.
Parece ignorar el recurrente con ello el obligado respeto a la narración de hechos establecida por la Audiencia que se deriva del cauce aquí utilizado con base en el referido artículo 849.1º, al no verse aquella rectificada como consecuencia del anterior motivo y que, por tanto, mantiene íntegramente su descripción constitutiva de la infracción por la que Evaristo fuera condenado.
Razones por las que ambos motivos han de desestimarse.
A su vez, los motivos Segundo, Cuarto y Quinto del Recurso se refieren, todos ellos, a la cuantía de la multa impuesta y el Fiscal apoya los dos últimos.
No obstante, y a pesar de la actitud adoptada por el Fiscal, lo cierto es que no cabe admitir el motivo Quinto, que se refiere en este extremo a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en cuanto a esa determinación del importe de la sanción pecuniaria (art. 849.1º LECr ), toda vez que ello contradiría el tenor literal de los Hechos declarados como probados, que establecen que el valor del gramo de heroína es de 30 euros, ni tampoco el Cuarto, cuando alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE), toda vez que sí que existió prueba válida a este respecto, si bien defectuosamente interpretada.
Y es en relación con este último extremo por lo que debe abrirse paso hacia la estimación el motivo Segundo del Recurso, con base en el error en la valoración probatoria (art. 849.2º LECr), habida cuenta de que el único elemento acreditativo, de entre los unidos a las actuaciones, que hace referencia al valor económico de la droga objeto del delito, es el informe obrante al folio 25 de las actuaciones, que fija esa cuantía en los 12 euros por gramo.
Con lo que, a diferencia de lo que decíamos en el Fundamento anterior, en respuesta al motivo Primero, aquí sí que nos encontramos ante un informe que puede ser tenido por pericial, único relativo a ese concreto aspecto cuantitativo y que, concluyentemente, ofrece un valor que no es contradicho por elemento probatorio alguno.
Y si bien también es cierto que en dicho documento se establece ese valor de la droga en relación con las ventas "al por mayor" de la misma, lógicamente inferior por ello a los precios habituales dentro del denominado tráfico de "menudeo", es lo cierto que siendo el único dato acreditado en la causa a ese respecto, tan sólo puede ser tenida en cuenta esa cantidad y no otra para servir de fundamento a la determinación de la sanción pecuniaria, en los términos previstos en el artículo 368 del Código Penal, como el propio recurrente sostiene.
A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba que avale, de cara a la determinación del importe de la sanción económica, la conclusión de que el valor de la sustancia intervenida haya de ser la de 30 euros por gramo, existiendo exclusivamente soporte probatorio para afirmar un precio de, tan sólo, 12 euros por gramo, es por lo que, con la consiguiente modificación de los hechos declarados como probados en este punto por la Audiencia, los motivos y, con ellos, parcialmente el Recurso, deben ser estimados, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se acojan las conclusiones punitivas derivadas de una tal estimación.
Dada la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Evaristo contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en fecha 27 de Junio de 2007, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao con el número 56/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública, contra Evaristo, nacido en Guinea-Bissau, el día 06-06-1976 y con número de carnet de extranjero NUM000; y Claudio, nacido en Baracaldo, el día 04-05-1964 y con DNI NUM001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de junio de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
HECHOS PROBADOS
Se admiten los de la Resolución recurrida, con la sola exclusión de su último párrafo, donde dice "...30 euros", que se sustituye por la expresión "...12 euros".
Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, habiéndose acreditado que el valor de la droga objeto de la infracción en vez de los 30 euros, a que se refería la Audiencia, es tan sólo el de 12 euros por gramo, lo que equivale a un total de 135 euros respecto de la cantidad de substancia ocupada (11'28 grs. de diacetilmorfina base), la pena de multa a imponer, de acuerdo con las previsiones del artículo 368 (del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito), ha de ser la de 200 euros, con dieciséis días de arresto sustitutorio, en caso de impago de la misma.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos establecer la pena de multa a imponer al condenado, Evaristo, como autor de un delito contra la salud pública, en la cantidad de 200 euros, con dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia 64/07 de la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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