STS 2063/2002, 23 de Mayo de 2003
| Ponente | D. José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2003:3497 |
| Número de Recurso | 2203/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 2063/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió a los acusados Bernardo , y Marcos , de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados Bernardo , y Marcos representados por los Procuradores Sra. Prieto González, y Sr. Venturini Medina.
El Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 4546 de 2000, contra Bernardo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha ocho de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "Los acusados Bernardo y Marcos , ambos súbditos franceses, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, llegaron a España habiéndose alojado en el Hostal Nilo, sito en la calle Anselmo Clavé de la localidad de Barcelona desde los días 9 a 12 del mes de noviembre de 2000. Durante estos días ambos acusados acudieron en busca de varias personas que les pudieran proporcionar sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, llegando dicho extremo al conocimiento de los Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona quienes montaron un dispositivo de vigilancia sobre dichas personas. Así las cosas sobre las 4,30 horas del día 12 de noviembre de 2000 el acusado Bernardo salió del hotel portando una bolsa de viaje y se dirigió hacia el vehículo Vokswagen Golf, con matrícula francesa ....WG.. , que tenía estacionado en las Ramblas, introduciendo en el portaequipajes la bolsa que llevaba y sacando de la misma un envoltorio de plástico que se guardó en el bolsillo del pantalón. En dicho envoltorio había sustancia estupefaciente, que resultó ser, tras el análisis practicado, cocaína, con un peso neto de 30,985 gramos, siendo en ese momento identificado y detenido por los agentes de la Guardia Urbana que practicaban el seguimiento.
Practicada la inspección ocular en el vehículo mencionado, se halló en el interior de la bolsa de viaje del maletero un bote de jabón en cuyo interior se encontraron siete envoltorios de plástico que contenían sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 38.700 gramos, así como efectos personales del acusado Marcos .
Al acusado Marcos al ser detenido, se le ocuparon 800 francos franceses y 18.000 pesetas escondidas en el interior de sus zapatos.
La droga intervenida alcanzaría un valor de 700.000 ptas. en el mercado ilícito".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Bernardo y Marcos del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Dese a la sustancia ocupada su destino legal. Devuélvase a los acusados el metálico que les fue intervenido.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP..
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintinueve de noviembre del año dos mil dos.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
UNICO: 1.- En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se considera que los hechos concretados en la misma no constituyen delito, por no haberse probado ningún acto, ni circunstancias reveladores de propósito de tráfico de drogas, entendiendo el Tribunal de instancia que la cuantía de cocaína ocupada no era un dato decisivo, dado que el Instituto Nacional de Toxicología no determinó la pureza del estupefaciente intervenido y que los dos acusados eran consumidores habituales, según sus declaraciones y los informes de los médicos forenses y que la droga que se ocupó estaba destinada al consumo de los dos imputados franceses durante el periodo vacacional que pensaban disfrutar en nuestro país, estimándose además en el Fundamento Primero que el dato de que la cocaína hubiese sido hallada en diversos envoltorios no era indicio demostrativo de la intención de traficar, al resultar plenamente compatible con el hecho de que la adquisición la hubieran hecho Bernardo y Marcos a diversas personas, como se acredita con las declaraciones de los Agentes de la Guardia Urbana; por lo que en suma la Audiencia de Barcelona manifestó que las diversas circunstancias expuestas creaban una duda razonable sobre la intención de los acusados, que debía llevar a su absolución por aplicación del principio "in dubio pro reo".
-
- El Ministerio Fiscal recurrió en casación por un único motivo formulado, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 368 del CP.
Entiende el Ministerio Público que los hechos reflejados en la sentencia eran constitutivos de un delito de trafico de drogas previsto en el art. 368 del CP., en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por tratarse de una tenencia preordenada al tráfico.
Entiende el Ministerio Público que en el caso enjuiciado se habían superado en la cuantía de la droga detentada los límites que la jurisprudencia considera apropiados para el autoconsumo, y que ha establecido para la cocaína en quince gramos, por lo que la cantidad de 69,685 gramos intervenida en el supuesto de autos superaba el baremo fijado para el propio consumo, aunque el estupefaciente estuviese destinado a dos personas.
Pero además el recurrente no considera razonable que los acusados salieran a consumir la droga desde el hotel a la calle, y que lo hicieran llevando consigo la totalidad de la cocaína cantidad notoriamente excesiva para consumirla en un breve periodo de tiempo, y también se estima en el recurso carente de sentido que Bernardo se hubiese llevado consigo aproximadamente la mitad de la droga, dejando la otra mitad, no en el hotel, sino en el vehículo.
También se reputa irrazonable por el Fiscal que quienes venían de viaje a España, como los acusados invirtieran nada más llegar un dinero en una cantidad la droga valorada en 700.000 ptas. guardándose para los demás días, en los que pensaban desplazarse a otros lugares del País, solamente 800 francos franceses y 18.000 pesetas, lo que conduce a la conclusión de que con parte de la droga se financiaría su estancia y desplazamiento.
Entiende por ello el Ministerio Público que la Audiencia no respeta los resultados de una valoración lógica de esos datos, que lleva a afirmar que al menos parte de la cocaína estaba destinada al trafico.
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- La representación de Marcos impugnó el recurso, señalando que dicho acusado no realizó ningún acto de trafico, y que el Agente que declaró en el juicio manifestó que los inculpados se limitaron a contactar con vendedores de la Plaza Real de Barcelona. También destaca la representación del recurrido que Marcos , según el informe del Forense y documentación adjunta, era un consumidor habitual de cocaína en cantidades importantes -entre 3 y 4 gramos diarios- y pone de relieve que se desconoce la pureza de la cocaína intervenida a los Acusados, y que no hay otros indicios, aparte de la cantidad de droga ocupada, reveladores del destino al trafico de la ilícita sustancia.
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- También impugnó el recurso del Ministerio Fiscal la representación del recurrido Bernardo , destacando que los dos acusados son consumidores de cocaína y que se había iniciado la adición de Bernardo dos años antes, a raíz de una depresión, padeciendo en la fecha de autos una severa politoxicomanía, según acreditó con certificaciones médicas procedentes del lugar de residencia. Se Señala en el recurso, por tanto, que la droga intervenida era para el consumo de Bernardo y Marcos , que iban a estar 15 ó 20 días en España.
Indica la representación de Bernardo que los acusados tenían suficiente dinero para el viaje por España, ya que reunían treinta y ocho mil pesetas, entre pesetas y francos, y disponían además de una tarjeta bancaria.
Pone de relieve también la representación del recurrido que a los acusados no se les encontraron balanzas, ni otros útiles e instrumentos propios y necesarios para la venta de estupefacientes, según lo manifestado por el Guardia Urbano en el acto de la vista, en la que además declaró que se les había visto a Bernardo y Marcos con pequeños traficantes.
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- En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.
En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).
En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.
Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.
Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, y en la de 22.6.2001, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim., ni impedir por tanto que dicho Organo Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
Concretamente, en la sentencia 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la sentencia de 22.6.2001, se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y ocho decigramos.
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- partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y con apoyo en las razones dadas en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada y por la representación de los recurridos, el recurso del Ministerio Fiscal debe desestimarse, por los argumentos que seguidamente se expone:
La prueba indirecta dirigida a demostrar la finalidad de traficar con drogas de los acusados es insuficiente, porque en realidad consiste en un único indicio, el de la cantidad de cocaína poseída por ellos, ascendente a sesenta y nueve gramos y seiscientos ochenta y cinco miligramos, y además tal dato no es sólido, al no constar la pureza de la droga, que se hallaba mezclada con procaína.
No existen otros elementos indiciarios de los que inferir la finalidad de trafico.
El dato de la existencia de múltiples envoltorios se explicaría por el hecho de que la droga hubiese sido adquirida de varios compradores.
No cabe inferir el propósito de vender parcialmente la cocaína del dato de la insuficiencia del dinero que les quedaba a los acusados -treinta y ocho mil pesetas- para afrontar el viaje de quince o veinte días por España que tenían proyectado, puesto que, según las declaraciones de Bernardo en el juicio oral (folio 53 vto.) éste disponía de una tarjeta de crédito.
Se consideran irrelevantes y no demostrativos del propósito de traficar los datos puestos de relieve por el Fiscal referentes al porte de la droga desde el hotel Nilo de Barcelona a la calle y al vehículo Voskswagen que los acusados usaban, ya que ello era indudablemente debido a que Bernardo y Marcos se trasladaban a otra ciudad o a otro hotel, y llevaban lógicamente la cocaína consigo, siendo irrelevante también el dato de que Bernardo guardara una mitad del estupefaciente en el maletero del vehículo y la otra mitad la escondiese en un bolsillo del pantalón.
Pero, es que, aparte de que concurre un solo indicio y no sólido de la finalidad de traficar con la droga, existen otros contraindicios, de los que deducir que no existía el propósito de traficar como son:
La drogadicción respecto a la cocaína de ambos acusados, reconocida en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada, y que se desprende no sólo de las propias manifestaciones de éstos, sino de los respectivos exámenes medíco-forenses.
El hecho de que los acusados no dispusieran de balanzas, ni de otros instrumentos necesarios y útiles para la realización de la venta de la cocaína a minoristas o consumidores; y las dificultades que el desconocimiento del idioma español ocasionarían a los acusados para las operaciones de venta de la cocaína, puesto que los dos prestaron declaración con intérprete, aunque Bernardo manifestase en el juicio oral que Marcos hablaba español, y que por eso tuvo que ver con la compra de la droga
De los indicios y contraindicios ponderados, la Sala llega a la conclusión de que las dudas del Tribunal de instancia sobre el propósito de trafico de los acusados estaban justificadas, por lo que debe confirmarse la sentencia absolutoria de dicho Tribunal y desestimarse el recurso del Fiscal, según ya se adelantó.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2001, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo 2503/2001, dimanante de las Diligencias Previas 4546/2000 del Juzgado de Instrucción nº 29 de la misma ciudad; con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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