ATS 772/2010, 22 de Abril de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:5317A |
| Número de Recurso | 2427/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 772/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2008,
dimanante de Procedimiento Abreviado 92/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2009, en la que se condenó "a Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave riesgo a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.293'90 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 60 # no satisfechos, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada María Antonieta con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública del que también venía acusada en el procedimiento, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el mismo." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Ibañez de la Cardiniere Fernández. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma 2 ) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a un proceso con garantías 4) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 368 del CP 5 ) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación de los arts. 20.2 y 4,
21.1 del CP y 6 ) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma.
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El motivo denuncia que la sentencia falta a la expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados en su contra y justificativos del fallo, añadiendo en su desarrollo que se han incluido en la relación de hechos probados términos y expresiones que predeterminan el fallo condenatorio -"se dedicaba al tráfico de estupefacientes"- pues suprimidos del texto la sentencia ha de ser absolutoria.
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La falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (STS 26-7-01 ). La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna (STS 25-4-05 ). La expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos", tóxicos, "con finalidad de distribuirla (la droga), "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares (STS 20-10-03 ).
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Y el hecho probado viene a decir que sobre las 4.00 h del 20.2.2007 el acusado que se dedicaba al tráfico de estupefacientes circulaba acompañado de su esposa a bordo del Volskwagen Golf propiedad de un tercero, por la A-4 sentido Madrid a la altura del km 128 cuando fue sorprendido por la Guardia Civil portando en la parte central inferior interna detrás del salpicadero, oculta entre el cableado y conductos de la calefacción del vehículo una bolsa con autocierre que contenía 47,34 gramos de cocaína en trozos sólidos y polvo con riqueza media del 25,7% adquirida por él, cantidad que podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2097,90 euros, asimismo le fueron incautados 105 euros y tres teléfonos móviles.
Es evidente que el relato es perfectamente comprensible y que describe hechos que permiten calificar la conducta descrita sin necesidad de añadidos; en cuanto a la expresión que, a juicio del recurrente, resulta predeterminante del fallo es claro que la misma no sólo resulta asequible a cualquier ciudadano por pertenecer al lenguaje común sino que su supresión no condiciona el fallo, que se sustenta en la posesión de cocaína que narra el hecho probado, con destino al tráfico.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que la sentencia vulnera la obligación de motivar las sentencias pues lo único que hay es la reafirmación del convencimiento del Tribunal sobre que el acusado se dedicaba a la venta de drogas, cuestionando el motivo los argumentos incriminatorios de la Sala de instancia.
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El juicio de inferencia acerca de la finalidad de la cocaína poseída por el acusado objetivado en el fallo y motivado en los datos antes citados, aparece acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y recordemos que el ámbito del control casacional en relación a tales juicios de inferencia, se agota en la comprobación de la razonabilidad de las conclusiones extraídas y su adecuada valoración (STS 28-10-04 ). La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor (STS 23-5-03 ) y, si bien excluye de la norma penal, por no existir propósito ni riesgo de difusión, el consumo compartido, lo hace sólo cuando se den las siguientes circunstancias: 1) que los agrupados sean personas ciertas, pues de otro modo no puede determinarse que concurran las demás circunstancias, 2) que los agrupados fueran ya adictos, incluyendo los consumidores habituales de fin de semana, 3) la localización del consumo en un ámbito cerrado, para evitar infiltraciones de terceros como participantes o la transcendencia social, 4) que la cuantía de la droga sea insignificante, 5) que no haya ganancia para el que aporta la droga, 6) que el consumo vaya a ser inmediato (STS 2-10-06 ).
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El motivo es una reinterpretación de las pruebas y datos que constan en autos, en la que el recurrente ofrece su propia versión de lo ocurrido defendiendo la tesis del autonconsumo y consumo compartido para explicar la posesión de la droga que no se niega.
Pero el Tribunal pudo valorar como pruebas incriminatorias el testimonio de los agentes acerca de las circunstancias y el lugar en que se hallaba la droga que se incautó, la propia admisión por el acusado de la posesión de la droga y la cantidad y calidad de la misma, acreditada mediante prueba pericial. Todo ello por sí solo evidencia la posesión de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, que transporta oculta en el vehículo que conduce, con un valor económico considerable en cantidad excesiva para un autoconsumo -incluso reducida a sustancia pura se trataría de 12 gramos-, máxime de quien no consta mediante dato objetivo alguno que sea adicto ni siquiera consumidor de sustancias, más allá de sus propias afirmaciones. Es decir, conduce de forma natural y lógica a entender que se trata de droga destinada al tráfico. Frente a ello la defensa, dice la sentencia, adujo que la sustancia estaba destinada a su consumo propio individual en tanto que el acusado manifestó que tal consumo iba a ser compartido por otras personas. Pero esta explicación se encuentra huérfana de apoyo probatorio; como razona el Tribunal de instancia, puesto que se asienta en la mera declaración del acusado y en las manifestaciones de una única testigo, de las que la sentencia afirma que incurren en evidentes contradicciones, la primera sobre un elemento esencial del pretendido consumo atípico, cual es el número e identidad de los consumidores -lo que añade el inconveniente para tal tesis de que ha de tratarse de consumidores, lo que difícilmente se puede afirmar si no se sabe cuantos ni quiénes son-, así el acusado habló en todo momento de 7 personas que pusieron el dinero para la adquisición, en tanto que la testigo señaló que la compraron para cuatro poniendo cada uno 450 o 500 euros, habiendo afirmado el acusado además que reunieron 1700 euros, todo lo cual evidencia que la versión del acusado queda contradicha por la propia testifical a su instancia. Y desconociendo el número de consumidores pues los 7 miembros alegados no fueron todos identificados por su nombre ni acudieron al plenario -salvo la testigo- no hay prueba alguna de que fueran consumidores participantes en la pretendida finalidad de reparto de la sustancia incautada. De otro lado, la sustancia incautada, 47,34 gramos de cocaína, es excesiva para un grupo de cuatro personas como afirmó la testigo. No es, en cualquier caso, insignificante.
Como concluye la sentencia a la vista de todo lo actuado, la posesión de la sustancia, dada su cantidad y las circunstancias de su incautación en lo que consta acreditado, estaba destinada a su distribución entre terceros, careciendo la tesis defensiva de concreción, de pruebas y de requisitos que permitieran -caso de ser creída- subsumir la versión del recurrente en el excepcional supuesto atípico que se pretende, frente a la racional y fundada inferencia del destino al tráfico de la droga.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a no sufrir indefensión en relación con el derecho a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que todo ello deriva de la omisión de acta de aprehensión en relación a la sustancia estupefaciente que se pretende intervenida; lo que a la vista de que los agentes afirmaron que la ocupación fue de 57,76 gramos y en cambio se analizaron 47,34 gramos, evidencia que hubo ruptura de la cadena de custodia.
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El motivo resulta plenamente infundado; la testifical de los agentes acreditó las circunstancias de la incautación de la droga, respecto de cuya existencia, naturaleza y posesión el acusado no ha discrepado. El hecho de que el pesaje efectuado por los agentes arrojara una cantidad de 57,76 gramos frente a los 47,34 gramos del análisis carece de la relevancia que se pretende. Es evidente, como razonó ya el Tribunal de instancia, que tal peso bruto y con envoltorio según pesaje realizado en la farmacia de guardia por los agentes que refieren en el atestado un peso aproximado de 57 gramos no suscita duda alguna sobre la correspondencia de la sustancia con la analizada en el laboratorio, cuyo peso neto es de 47,34 gramos, máxime cuando no hay dato alguno en autos que indique "el más mínimo indicio de irregularidad" al respecto, conforme concluye el Tribunal sobre esta cuestión.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida del art. 368 CP .
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Alega el recurrente que en los hechos probados se incluyen apreciaciones no objetivas, ajenas a lo acontecido como "se dedicaba al tráfico de estupefacientes"; hecha abstracción de tales conjeturas nada queda en contra del recurrente. La actividad delictiva, eliminada de los hechos probados tal fórmula, no se encuentra acreditada, cometida y a cargo del acusado.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).
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Ya se ha visto cómo el hecho probado narra la posesión por el acusado de casi 50 gramos de cocaína que transportaba oculta en el vehículo que, de madrugada, conducía por la autovía, cantidad destinada al tráfico ilícito al cual en consecuencia se dedicaba el acusado. Tal hecho acreditado y la inferencia sobre ese ilícito destino se plasman en el hecho probado que describe, por tanto, un acto típico previsto en el art. 368 del CP, cuya aplicación no resulta indebida.
Procede la inadmision del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por inaplicación del número 2 y 4 del art. 20 del CP alternativamente, el número 1 del art. 21 CP en relación con los 2 y 4 del art. 20 y, en su defecto, por inaplicación del número 1 del art. 21 en relación con los números 2 y 4 del art. 20 CP -sic-.
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Alega el recurrente que se postuló por la defensa que el acusado actuó bajo la influencia de drogas tóxicas dada su toxicomanía y documental presentada en el acto de la vista por lo que debió apreciarse la atenuante 2 del art. 21 en relación con el 20.2 CP; se invoca doctrina sobre la eximente incompleta debiendo reducirse, en definitiva, la pena en un grado.
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De nuevo el tenor del hecho probado impide apreciar la vulneración denunciada pues en el relato de los hechos -de obligado respeto en la vía del 849.1- nada se dice sobre una afectación de facultades en el acusado -que el motivo, sin explicación alguna, relaciona también con alcohol- no ya merecedor de una eximente incompleta sino siquiera de una atenuante, y ello como consecuencia fundada de lo que la sentencia expone en su FJ 5º, al analizar la alegación en vía de informe -pues nada se dice en conclusiones- de la condición de toxicómano del acusado: que no hay prueba objetiva suficiente de que a la fecha de los hechos el acusado sufriera adicción, de hecho -se añade- tan solo pudo alegar que se hallaba en tratamiento desde algunos meses antes del juicio -octubre de 2008- cuando los hechos acaecieron en 2007, y desde luego, en modo alguno se ha acreditado que el consumo que pudiera llevar a cabo en 2007 aun en el caso de que así constara, que no consta, tuviera entidad adictiva como para limitar sus facultades y capacidad de comprender lo que hacía y de querer hacerlo que es lo que atenúa la responsabilidad criminal.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim.
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente error en relación con el tipo penal por el que el acusado ha sido condenado, designando como documentos: contrato de trabajo, nóminas, vida laboral e informe de su toxicomanía -aportado en la vista-, siendo el error del juzgador la deducción de que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas cuando los documentos citados y la ausencia de otros requisitos externos ponen de manifiesto que estamos ante un caso de consumo compartido.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio (STS 23-12-03 ).
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Este no es el caso; obviamente, sin necesidad de argumento alguno, el contrato de trabajo, las nóminas y la vida laboral del acusado no son acreditativos por sí de que la cocaína incautada al acusado estuviera destinado al consumo compartido. Del mismo modo no lo es el documento que menciona el motivo del que la Sala afirma que sólo sustenta la alegación de que estaba en tratamiento desde octubre de 2008, lo que en modo alguno resulta contradictorio con el hecho, acreditado en la forma que se ha venido viendo, de que poseyera casi 50 gramos de cocaína para el tráfico ilícito, que tampoco es un hecho contradictorio con la hipotética circunstancia de que el acusado fuese toxicómano, según se dijo más arriba. El recurrente no designa un particular documental que evidencie un dato erróneo en el hecho probado de la sentencia, sino que plantea una cuestión de valoración probatoria ajena al cauce casacional empleado.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
