STS, 4 de Mayo de 1998

Un solo motivo se utiliza en este recurso, por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de los artículos 9.3º, 117,3º y 120.3º de la Constitución, que estima el recurrente vulnerados y también, en relación con ellos, el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el auto de aclaración de la sentencia en el que, invocándose error material, se elevó la pena impuesta de 4 años, dos meses y un día a cuatro años, nueve meses y once días.

El artículo 9, párrafo 3º de la Constitución establece interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y, en concordancia con ese veto el 120.3º del mismo cuerpo legal exige que las sentencias dictadas por los jueces - componentes del poder judicial - sean siempre motivadas, criterio que se extiende a toda resolución que deba ser fundada y adoptar la forma de auto.

Tanto el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen la regla general de la inviolabilidad de las sentencias a la que el precepto de esta última ley añade los autos definitivos, todos los que no podrán ser alterados por el tribunal que los dictó una vez hayan sido firmados. Esas mismas normas admiten, sin embargo, cambios menores que consistan en aclaraciones de conceptos oscuros, suplir omisiones o rectificar equivocaciones importantes y, especialmente, los errores materiales manifiestos y los aritméticos. La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala ha cuidado bien de señalar que por vía de aclaración no se puedan remediar defectos de fundamentación, corregir errores en la calificación jurídica, alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas o anular y sustituir un fallo por otro contrario (sentencias del Tribunal Constitucional 16/1.991, 231/1991, 27/1992, 50/1992, 101/1992, 23/1994, 19/1995 y 22/1995, y de esta Sala 5 de Febrero, 26 de Octubre y 16 de Noviembre de 1.996 y 7 de Febrero y 31 de Octubre de 1.997).

En el presente caso se procedió por auto de aclaración a sustituir la pena privativa de libertad por otra superior en más de siete meses, a la precedentemente establecida en la sentencia, calificando la causa de ello de error material, pero sin aportar explicación alguna ni razonar porqué se atribuía a un simple error material la diferencia. Es patente que no se trataba de un error aritmético ni de un error material manifiesto, tampoco de aclarar un extremo que resultara oscuro, ni de completar algo omitido y la rectificación llevada a cabo, aunque en extremo importante, sobrepasó el límite de la mera corrección para alcanzar a ser una sustitución que no se justificaba. En tales condiciones hay que entender transgredidos los principios constitucionales antes aludidos por no haberse motivado la decisión adoptada bajo el nombre de aclaración y también deparada, en razón de la entidad de su contenido, la autorización legalmente admitida para hacer simples aclaraciones.

El motivo ha de ser estimado.

Recurso de Javier:

Los dos primeros motivos de este recurso se introducen con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncian infracción del artículo 24.2 de la Constitución al no haberse notificado el acusado el auto de iniciación de procedimiento abreviado y haberse suprimido la instrucción de la causa al declararse nulidad de actuaciones por la Audiencia con el correlativo resultado para él de causársele indefensión.

La cuestión que ahora se plantea ya lo fué a la iniciación del juicio oral en su primera convocatoria, acto que fué entonces suspendido dictándose a continuación auto por el tribunal de instancia acordando la nulidad de la primera de las declaraciones realizadas en diligencias previas por el recurrente y de todas las diligencias de prueba de testigos practicadas tras el auto acordando la continuación de la tramitación por procedimiento abreviado. Apuntó el recurrente, tras serle notificado ese auto, y lo reitera aquí, que, al no devolverse el procedimiento al punto en que el juez instructor debió notificarle el auto acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado, se le causó indefensión al impedirse que funcionara en su favor de lo que califica de un triple filtro que le hubiera evitado la pena de "banquillo": que no pudo dictar el juez auto de sobreseimiento de conformidad con el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tampoco pudo dictar las resoluciones que, para terminar las diligencias previas, establece el artículo 789.5 de la misma Ley y determinando esto último la supresión del tercer delito al verse abocado a ir a juicio pese a su ausencia de intervención en la instrucción.

Ante todo hay que señalar de acuerdo con ya consistente doctrina constitucional que la existencia de vicios procesales solo determinará la nulidad de actuaciones cuando ello haya causado una real indefensión al acusado, excluyéndose también la indefensión sufrida por falta de utilización diligente por el mismo acusado de los medios puestos legalmente a su disposición para actuar en su defensa. Aunque en las normas del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se prevee expresamente que a la persona imputada se le notifique la decisión judicial de seguir el trámite por el procedimiento abreviado que regula el capítulo II del dicho Título, esta resolución debe serle notificada, de conformidad con lo que previene el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre notificación de resoluciones judiciales a todos a quienes se refieran o pueda parar perjuicios, como es el caso cuando se acuerde la continuación del proceso, ya esté o no formalmente constituído en parte (sentencias del Tribunal Constitucional 186/90 y 152/93). Como han establecido resoluciones de esta Sala (sentencias de 20 de Septiembre de 1.993 y 17 de Mayo de 1.994) no está vedada por la regulación del procedimiento abreviado la posibilidad de que comparezca el imputado desde el momento de las diligencias previas, antes bien el exámen del artículo 789.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretado a la luz del 24 de la Constitución confirma esta posibilidad, siendo preciso, para evitar la indefensión de todo acusado, que haya sido previamente declarado judicialmente imputado y oído por el juez antes de la conclusión de las diligencias preparatorias tras habérsele puesto por el juez en conocimiento del hecho que se le atribuye instruyéndole de sus derechos, entre ellos el de nombrar letrado que le defienda, evitando someterle a declaraciones en condición de testigo cuando de las diligencias practicadas se pueda ya comprender que existen acusaciones o sospechas en su contra de la comisión de un hecho punible.

En el caso el recurrente fué llamado una primera vez y fué oído como testigo, pese a haber sido denunciado como autor de hechos que pudieran ser punibles, pero, posteriormente, fué oído como imputado, todavía en fase de diligencias previas asistido de letrado, momento en el que se le instruyó de sus derechos y advirtiéndole de que se podía incluso celebrar juicio en su ausencia si se le pidiera una pena que no excediera los límites del artículo 793.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es decir que, a partir de ese momento, pudo haberse mostrado parte en el procedimiento, lo que no hizo, dictándose casi cinco meses más tarde el auto acordando continuar la tramitación por el procedimiento abreviado, que no le fué notificado, prosiguiéndose el procedimiento con la práctica de declaraciones testificales y la personación como parte del denunciante, hasta que, transcurridos siete meses más, el instructor acordó por auto su detención, y al notificársele se le instruyó repetida y claramente de sus derechos, nombrando entonces letrado y prestando luego, asistido por su defensa, nueva y amplia declaración, y solicitando luego su letrado defensor la acumulación de lo actuado con otras diligencias previas antes de que, formulados escritos de acusación por el fiscal y el acusador particular, se declarara abierto el juicio oral, dándose conocimiento a la defensa del imputado de las acusaciones formuladas, frente a las que formuló escrito de defensa en que solicitaba la práctica de abundante prueba documental y testifical, sin formular protesta alguna por no habérsele notificado el auto acordando seguir el procedimiento por los trámites del abreviado. En tales condiciones no puede decirse que sufriera indefensión, es decir un real y efectivo menoscabo de su derecho a defenderse pues, si no alcanzó la posición de parte antes de la transformación del procedimiento, pese a saberse imputado, fué por su propia omisión y, una vez ya en situación de detenido y designado letrado, su defensa no formuló petición alguna respecto a la omitida notificación del cambio de procedimiento, limitándose a pedir la acumulación con otro y a formular escrito de defensa, sin referirse a la no notificación del dicho cambio procedimental.

Por otra parte la nulidad posteriormente decretada por la Audiencia Provincial de la primera declaración en condición de testigo del acusado y de todas las declaraciones testificales practicadas, sin posibilidad de la presencia de letrado que le defendiera, tras el cambio de procedimiento, no hace desaparecer la instrucción, pues se practicaron en las actuaciones que no fueron anuladas - denuncia, declaraciones de algunos testigos y declaración también del imputado, con tal carácter y asistido de letrado - las que permitieron conocer la naturaleza del hecho que fué objeto de denuncia y las circunstancias de su supuesta comisión, así como conocer lo que sobre ello tuviera que decir el imputado, bastando todo ello, por la naturaleza del procedimiento abreviado, para la previa instrucción con suficientes garantías para el imputado y pudiendo y debiendo posponerse para el juicio oral, la realización de las verdaderas pruebas. Por todo ello ni se acredita indefensión real del recurrente ni que se prescindiera de la fase instructoria.

Ambos motivos han de ser desestimados.

El motivo sexto de este recurso denuncia quebrantamiento de forma con fundamento en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente señala que había solicitado la declaración en el juicio oral de una testigo que estima clave para su defensa y cuya prueba fué admitida, pero que no fué llevada a cabo, sin que a su letrado se le permitiera formular protesta por prescindirse de tan valioso testimonio.

El derecho a la defensa es fundamental y recogido con rango constitucional para toda persona, que tiene el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 25.2 de la Constitución) y que es también reconocido en tratados de los que España es parte, como el europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, cuyas normas forman parte del ordenamiento interno una vez publicados oficialmente, según establece el artículo 96.1 de la Constitución (sentencias de esta Sala de 22 de enero, 2 de Abril y 16 de Mayo de 1.996, y 30 de Mayo de 1.997). Pero esta regla básica y general no configura para el acusado un derecho absoluto, sino condicionado a que efectivamente el medio de prueba que pretende utilizar sea conducente a su defensa, de tal modo que prescindir de él le determine una correlativa indefensión.

En el caso la declaración de la testigo no era fundamental para el acusado con el fín de construir su estrategia defensiva. Precisamente señala el recurrente que la finalidad de la declaración omitida era que se dijera por la testigo propuesta como se encontraba normal la persona interrogada inmediatamente antes que ella, es decir la que aparece como víctima en la presente causa. Es claro que tal declaración no iba a referirse a la comisión o no, o a la forma de haberse realizado los hechos, sino meramente a la apariencia de encontrarse normal y no alterado el denunciante tras habérsele tomado declaración por el acusado.

Además ante la incomparecencia de la testigo propuesta, que se había intentando citar repetidamente para el juicio sin conseguirse por ser desconocida en donde deberían ser lugares donde residiera, no era procedente dar lugar a nuevas suspensiones del juicio que hubieran determinado indebidas dilaciones, no justificadas por la relevancia del testimonio que se pretendía obtener.

El motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo del recursos por quebrantamiento de forma y con apoyo en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuicimiento Criminal, denuncia el vicio de falta de claridad en los probados. Apunta el recurrente incompatibilidades expresadas en los hechos en relación con manifestaciones hechas por el denunciante, así como afirmaciones recogidas en el fundamento jurídico tercero sobre cómo se probaron los hechos y, en fín, una referencia a la no aparición en los hechos que se han calificado de detención ilegal de los elementos que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado necesarios para la existencia de tal delito.

El vicio que es objeto de denuncia en este motivo consiste, según persistente y unívoca jurisprudencia de esta Sala, en que en la narración fáctica se produzca una incomprensión de lo que se quiera decir, debida a la utilización de frases no inteligibles, a la expresión de juicios dubitativos, a omisiones sustanciales o a una total carencia de supuestos fácticos, todo ello en aspectos del relato de hechos directamente relacionados con la calificación jurídica que se les aplique, y el resultado de que la falta de entendimiento y comprensión que se haya producido provoque una verdadera laguna o vacío de la descripción histórica (sentencias de 27 de Enero, 19 de Febrero, 25 de Abril, 6 y 9 de Junio, 15 de Julio y 22 de Octubre de 1.997).

Nada de esto ocurre en el presente caso. No hay falta de claridad porque se diga que en una ocasión Jose Franciscosintió una sensación de presión ante la insistencia interrogadora del acusado y lo ocurrido, en ocasión distinta, cuando le colocó unas esposas y le golpeó el acusado. Tampoco afectan al contenido de los hechos que se declaran probados las explicaciones, adecuadamente ofrecidas en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia, sobre la evaluación de los documentos de prueba con que de los hechos contó el juzgador de instancia. En cuanto a la referencia a si concurren en los hechos declarados probados los elementos del delito de detención ilegal no es cuestión que pueda introducirse como un vicio formal, sino que debería haber sido objeto de un motivo por infracción de Ley.

El motivo ha de ser desestimado.

Todavía se utiliza en el recurso un tercer motivo por quebrantamiento de forma, apoyado esta vez en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Manifiesta el recurrente que se ha omitido en la sentencia recurrida hacer referencia a la solicitud de nulidad de actuaciones que realizó en el acto del juicio, infringiéndose así el artículo 678 de la misma dicha Ley.

El vicio de forma conocido por incongruencia omisiva se da cuando se omite en la motivación que reclaman los artículos 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dar respuesta a cuestiones jurídicas, y no meramente fácticas, planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones, debiendo distinguirse entre las pretensiones formuladas por las partes y las meras alegaciones que formulen para mantener las pretensiones, no siendo preciso que en la resolución se dé respuesta pormenorizada y concreta a cada una de esas alegaciones (sentencias de 2 de Abril de 1.996, 23 y 30 de Enero, 11 de Marzo, 29 de Abril y 22 de Noviembre de 1.997 y 23 de Enero de 1.998).

En este caso al iniciarse la primera sesión del juicio oral se planteó por la defensa del acusado una cuestión de nulidad de lo actuado por no habérsele notificado, en el momento que se produce, el acuerdo del instructor de continuar el trámite instructorio por las normas del llamado procedimiento abreviado. Se suspendió la celebración del juicio oral y a continuación se dictó por el tribunal de instancia un detallado y amplio auto por el que se acordó declarar la nulidad de una serie de actuaciones que se habían producido en el procedimiento ante el juzgado de instrucción. Al iniciarse la segunda sesión del juicio, el catorce de Enero de mil novecientos noventa y siete, no se volvió a plantear por la defensa del actual recurrente cuestión de nulidad alguna, por lo que, resulte la que sí se planteó inicialmente en el dicho auto, no procedía volver a ocuparse de cuestión no planteada de nuevo una vez resuelta anteriormente esa cuestión.

De otra parte la doctrina de esta Sala permite, para evitar devoluciones del procedimiento a momentos precedentes de su desarrollo con las consiguientes dilaciones, que, si en el mismo recurso en que se plantea la denuncia de incongruencia omisiva, hay algún otro motivo recayente sobre el aspecto de fondo que es objeto de la queja de carácter formal, pueda esta Sala pasar a resolver la cuestión que se dijera omitida, y eso es también lo que ocurre aquí, ya que la misma denuncia se ha introducido como cuestión de fondo en el primero de los motivos del recurso, que ya ha sido precedentemente considerado.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del número 2º del artículo 849 se formula el quinto motivo del recurso que alega haber sufrido error el juzgador en la apreciación de la prueba pretendiendo acreditar la alegación en las diferencias que se observan con las declaraciones de la persona denunciante en las que se dice había sido sometido a presiones, mientras que en los hechos probados se expresa diciendo que fué sometido a malos tratos.

La difícil vía casacional que se introduce alegando error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de las pruebas, requiere, en consonancia con las exigencias que expresa el propio número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y han sido reiteradamente depuradas en la doctrina jurisprudencial de este tribunal, que se constate la existencia de error en la descripción histórica de los hechos, error que se ha de poner de manifiesto tan solo por el contenido de una prueba obrante en los autos de inequívoco carácter documental, pero no de otra clase (testifical, confesión, pericial, esta última, a su vez, con alguna excepción de casos en que los dictámenes de peritos puedan admitirse con valor de documentos, sin necesidad de completar el contenido del documento por otras pruebas o por complejos razonamientos, habiendo de recaer el error sobre aspecto fácticos relevantes para la subsunción normativa que en la sentencia se realice, y cuando no existan a su vez en el procedimiento otras pruebas que recaigan sobre los mismos hechos de tal modo que, pese a lo que de los documentos pueda desprenderse, el juzgador haya preferido atenerse a la resultancia de esas otras pruebas en la construcción del relato fáctico de la sentencia (sentencias de 7 y25 de Febrero, 4 de Marzo, 30 de Abril, 22 y 31 de Mayo, 11, 12 y 20 de Junio, 11 de Noviembre y 24 de Diciembre de 1.997 y 23 de Enero de 1.998).

La divergencia que se apunta en el motivo entre la realidad y la expresada en los hechos probados de la sentencia, no se pretende acreditar en este caso por un medio probatorio que revista el carácter de verdadero documento, sino por unas meras manifestaciones del testigo-víctima del hecho que, además, se sacan de contexto y aislan de otras en las que ha afirmado la comisión de otras actividades concretas que atribuyó al acusado. Así, por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En los tres últimos motivos del recurso se plantean con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracciones de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, (motivos noveno y décimo) e infracción de Ley, apoyada en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo undécimo) y referentes los tres motivos al auto de aclaración que se añadió a la sentencia recurrida. Entiende el recurrente que no pudo adoptar la forma de auto aclaratorio la modificación de la sentencia que en ese auto se produjo, huérfano además de toda motivación.

Sustancialmente los dos primeros de esos tres motivos coinciden con el recurso del Ministerio Fiscal por lo que a lo dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución hay que dirigirse para, teniendolo aquí por reproducido, acoger esos dos motivos.

No cabe, en cambio, acoger el tercero porque habiéndose formulado por la vía de la infracción de Ley, ha señalado como infringidos preceptos, como son los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no son preceptos penales sustantivos, ni normas jurídicas del mismo carácter, lo que es exigencia inconturnable para la acogida de un recurso que en dicho precepto se pretenda apoyar. Este motivo ordinalmente último del recurso ha de ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso se denuncia infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinada por indebida inaplicación al caso del número 2º del artículo 204 bis del precedente Código Penal. Estima el recurrente que debió entenderse que los hechos que en la sentencia se le atribuyen tenían su encuadre en el segundo párrafo del dicho artículo toda vez que las lesiones que se dice causó no requirieron tratamiento médico ni quirúrgico, y serían del artículo 582 o bien sea tan solo aplicable en el 585, ambos del precedente Código Penal.

Pero las afirmaciones del recurrente tropiezan con la realidad que en los hechos de la sentencia se recoge: no quedó el ataque del acusado en meras palabras, vejaciones o coacciones injustas, sino que llegaron a determinar verdaderas lesiones objetivables y reales, por lo que no se pueden incluir en el artículo 585 del Código derogado. Ni, por otra parte, pueden tampoco encajar en el precedente artículo 582 porque precisamente para que se pudiera estimar que se hubiera producido la figura menos grave que se recogía en el párrafo segundo del precedente artículo 204 bis era preciso que, aun habiéndose golpeado o maltratado de obra, no se hubiera producido lesión, hipótesis contemplada en el párrafo 2º del anterior artículo 582, al que el dicho 204 bis se refería pero no incluyéndose en la referencia el primer párrafo de ese mismo artículo, al que, ante la antinomia que parecía existir entre el 421 y ese primer párrafo del 582, se interpretó jurisprudencialmente que, siempre que no hubieran concurrido las circunstancias enumeradas en el 421, los hechos habrían de considerarse delito, y no falta, aunque no se hubieren precisado para la sanidad de tratamiento médico o quirúrgico, además de la primera asistencia facultativa (sentencias de 5 de Noviembre de 1.991, 1 de Marzo y 3 de Diciembre de 1.993, 10 de Octubre y 1 de Diciembre de 1.994 y 11 de Febrero y 27 de Octubre de 1.995). Una de esas hipótesis era el empleo de tortura y, por lo tanto, no se pueden incardinar los hechos aquí declarados probados en el párrafo segundo del artículo 204 bis del precedente Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo del recurso introducido en tercer lugar, denuncia infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se produjo al aplicar el Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, que estima el recurrente más perjudicial para él que el actual Código Penal, y que dice es aplicable según la disposición transitoria primera de este último.

No solo la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, abona la aplicación de sus disposiciones a hechos cometidos antes de su vigencia cuando sean más favorables al reo, sino que, con carácter más general, el artículo 2.2 del nuevo Código, que reproduce el contenido del anterior 24 del Código derogado, establece la regla de la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo, con la sola diferencia entre esos dos preceptos de que antes el efecto retroactivo favorable operaba desde la publicación de la Ley y ahora tal efecto es aplicable desde la entrada en vigor de la norma penal.

El problema que se presenta en este caso es el de determinar si la norma posterior, cuya aplicación pretende el recurrente, se refiere a un delito que sea en realidad el mismo que el tipificado en el Código derogado. En él se sancionaba penalmente, entre los delitos cometidos por los funcionarios con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes (libro II, título II, capítulo II, sección 2ª) la comisión por una autoridad o funcionario público, en el curso de una investigación policial o judicial y con el fín de obtener una confesión o testimonio, de alguno de los delitos previstos, en los capítulos I y IV del título VIII y VI del Título XII del mismo Código (homicidio, lesiones, amenazas y coacciones), conducta que era penada con las penas señaladas a esos correspondientes delitos en su grado máximo e inhabilitación especial. Según esa definición legal se trataba pues de una forma cualificada y agravada de otros delitos en cuya especificación tipificadora no se empleaba el término de "tortura", no obstante lo cual ya venía siendo conocido por este nombre. En el Código vigente se ha creado un título que encuadra expresamente las torturas y otros delitos contra la integridad moral con lo que se está definiendo a la tortura como una forma específica de actos contrarios a lo que se denomina integridad moral, novedosamente protegida como bien jurídico lo que ha determinado numerosas inquisiciones y críticas doctrinales sobre qué debe entenderse por integridad moral y sobre la conveniencia de su punición en forma específica con separación de los actos delictivos de lesión o daño a la vida, la integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero que, caso de producirse además del atentado a la integridad moral, son objeto de punición separada .

Parece que hay que entender, en ausencia de una clara definición, que ha sido el propósito del legislador que se entienda que se atenta contra la integridad moral de una persona cuando se veja su dignidad de ser humano recurriendo a formas de presión sobre su voluntad que puede tal vez ser necesarias para seres que carezcan de razón pero no utilizables sin humillar la dignidad del hombre cuando para él se emplean. En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha definido como torturas "los padecimientos físicos o psíquicos ilícitos inflingidos de modo vejatorio para quien los padece y con intención de doblegar la voluntad del sujeto paciente" (sentencias 120/90 y 137/90).

Pese a la notable diferencia de enfoque entre la norma anterior y la vigente, la conducta contemplada es, en cuanto a los elementos que la constituyen, sustancialmente la misma. Se trata de la realización por un funcionario o autoridad de actos que determinan sufrimientos físicos o mentales, estando animado el agente por el propósito de obtener de una persona una confesión o información o de castigarla por un hecho que haya, o sospeche que haya cometido. La nueva redacción ha ampliado el marco situacional en que esa conducta puede producirse, no ya solo en el curso de una investigación policial o judicial, sino en cualquier caso siempre que actúe el agente con abuso de su cargo. Si bien es preciso que se cause efectivo sufrimiento en la víctima se le mengüe o suprima sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, con no loable expresión, de otro modo se atente contra su integridad moral, no es, en cambio, preciso para la consumación del delito que el propósito que guía al agente se vea cumplido, sino que constituye un elemento tendencial, junto con el dolo que deben darse en quien actúa. En este caso los elementos del delito coincidentes en la previa y en la actual definición concurren en la conducta del acusado.

La definición de tortura que se ha recogido en el artículo 174 del actual Código Penal establece además una diferenciación de la conducta, y de la sanción correspondiente, en función de la gravedad del atentado, señalando tan solo como pautas en alguna forma orientadoras para determinar cuando es grave o no, e incluso para determinar cuando puede una conducta constituir tortura, el sometimiento a "condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias" determinaran los resultados antes enunciados. No son tales criterios muy precisos y permiten una criticable latitud de criterio para el juzgador. Sin embargo, en el caso presente, aunque la naturaleza del procedimiento utilizado por el acusado fué en verdad de carácter torturador al usar contundentemente un instrumento de forma alargada y con suficiente dureza para causar vivo dolor físico a la persona a quien, con él, golpeó, y causó lesión y aunque ello se producía en circunstancias de realizarse en el cuartel en el que el acusado tenía relevantes funciones de mando como jefe de grupo de la Guardia Civil, estando el sujeto pasivo con las manos esposadas y a la merced del agente del hecho, ni la duración, de tan solo unos minutos, de tal situación, ni la importancia de las lesiones en tal forma causadas, permiten calificar de grave el atentado contra la integridad moral de la víctima y por ello, la aplicación del nuevo Código, que establece la posibilidad de sanción menor que el precedente que no permitía la apreciación de la distinta gravedad del atentado a la integridad moral, es beneficioso para el recurrente, al que por otra parte no procede imponer sanción separada por el resultado de lesiones, que serían calificables por sí solas de falta, al no haber sido objeto de petición por las acusaciones el castigo separado de esa infracción.

El motivo ha de ser acogido.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos del MINISTERIO FISCAL y de Javier, interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª, rollo 24/95) con fecha tres de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa contra el mencionado seguida por delitos de amenazas, torturas y detención ilegal, acogiendo el único motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL y los motivos tercero, noveno y décimo del recurrente, todos por infracción de Ley. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcázar de San Juán y seguida por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) por delitos de amenazas, torturas y detención ilegal contra Javier, hijo de Inocencioy Lina, de 42 años de edad, natural de Cantillana y vecino de Alcázar de San Juán, en libertad provisional por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial con fecha tres de Febrero de mil novecientos noventa y siete, se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.