STS 59/2008, 31 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, instruyó procedimiento abreviado nº 59/2006, contra Jesús Ángel, por delitos de lesiones y una falta de amenazas, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 26 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Jesús Ángel, de nacionalidad marroquí, mayor de edad con número de identificación NUM000 con antecedentes penales por encontrarse ejecutoriamente condenado por sentencia de 29 de junio de 2.004 del Juzgado de Instrucción número 1 de Algeciras por delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de 8 meses de prisión (con ejecución suspendida, ejecutoria 526/04), el día 23 de febrero sobre la 1 de la madrugada aproximadamente acudió a su domicilio sito en un apartamento del edificio sol park II de la urbanización Marina D'Or en el que convivía con su compañera sentimental Soledad, acompañado de una amiga llamada María Esther, lo que molestó a su novia Sra. Soledad.- El acusado pidió a su pareja 20 euros, y como quiera que Soledad se los negó al estar molesta con la presencia de María Esther, este le propinó un bofetón a Soledad en la cara, saliendo esta de inmediato del apartamento.- Soledad acudió al establecimiento "piano bar" de la citada urbanización, coincidiendo con un conocido llamado Baltasar con quien se sentó en una mesa para charlar y tomar un café, personándose el acusado al instancia en dicho bar sintiéndose molesto al ver acompañada a su novia, por lo que se dirigió a la misma exigiéndola que fuera a casa inmediatamente a recoger sus pertenencias a fin de poner fin a la convivencia, negándose en un principio Soledad, por lo que el acusado le volvió a dar un bofetón en la cara, y cuando Baltasar intentó mediar para evitar la agresión, el acusado le cogió de la camisa al tiempo que le retaba a salir a la calle, tranquilizándole Baltasar.- Una vez en la calle Soledad, el acusado fue detrás de ella dándole patadas, pisotones y golpes por todo el cuerpo, una vez que el acusado y su novia llegaron al apartamento donde residan, Soledad se dirigió al dormitorio acostándose, pensando que el acusado ya habría acabado con sus golpes, sin embargo el acusado entró en el dormitorio e inmovilizó a Soledad atándole las manos con un trapo, en forma de aspa, y después calentó un cuchillo al fuego, y aplicó su hoja por diferentes zonas del cuerpo de Soledad, como la espalda, hombro izquierdo, muslo derecho, antepié y brazo izquierdo, originándole una serie de quemaduras desatándola finalmente.- Soledad abandonó de inmediato el domicilio dando aviso a su hermana Andrea de lo que le había ocurrido a través de una llamada telefónica hecha desde una cabina, volviendo al domicilio a recoger sus pertenencias a fin de abandonar la vivienda tal y como el acusado le había ordenado, para luego ya en la calle refugiarse en el hotel de 3 estrellas de Marina D'Or donde fue localizada por una patrulla de la guardia civil cuyos agentes verificaron el mal estado que Soledad se encontraba como consecuencia de las agresiones descritas.- En el hospital de Castellón Andrea cuando se encontraba acompañando a su hermana Soledad, recibió una llamada del acusado Jesús Ángel avisándola de que en el caso de que le denunciare llamaría a su hermano a Marruecos para hacer daño a la familia de las hermanas, exigiendo que fueron ambas al apartamento de Marina D'Or porque sino tomaría represalia contra ellas.- Como consecuencia de las lesiones Soledad sufre como secuelas un conjunto de cicatrices que constituyen discreto perjuicio estético que precisan el cuidado de no tomar la luz solar, siendo en detalle las siguientes: una cicatriz triangular en la región media superior de la frente junto a la raíz del cabello, escasamente apreciable; una cicatriz en la espalda junto a la base del cuello izquierdo, oboida de 6,5 d. de eje mayor y 3 dm. de eje menor; cicatriz región trapezoidea izquierda junto a hombro, de forma triangular, de 7 cm., 5,5 cm. y 4 cm. cada uno de sus lados; Cicatriz sobre el hombro izquierdo, ovoidea de 5 cm. de eje menor; Cicatriz cuadrangular en cara ventral media de antebrazo izquierdo de 2,8 y 4,4 cada lado; cicatriz angular en raíz y cara anterior del muslo derecho de 14 cm. cada lado y 14 cm. de base.- Se trata de cicatrices permanentes, atenuable estéticamente a través de cirugía plástica.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado Jesús Ángel como autor de dos delitos de lesiones ya definidos, y una falta de amenazas, igualmente definida, concurriendo la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: -Diez meses de prisión por el primero de los delitos de lesiones (art. 153.3 CP ) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y con privación del derecho a tener armas durante tres años.- Cuatro años y seis meses de prisión por el segundo delito de lesiones del art. 148.1º, 2º y 4º del CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.- -Ocho días de localización permanente con domicilio diferente de Soledad y su hermana y que este alejado más de 300 metros de donde residan cada una de estas.- Se impone al acusado Jesús Ángel la prohibición de residir en la misma localidad que lo haga Soledad o/y su hermana (en estos momentos Oropesa-Marina D'or), o la localidad donde trabajen, así como acudir a la misma, durante un plazo de dos años por el primero de los delitos y por otro plazo de cinco años por el segundo, extendiéndose la prohibición a la comunicación con ellas a través de cualquier persona.- Se condena al acusado a indemnizar a Soledad en las cantidades de 240 euros y en 12.000 euros por las secuelas. También al pago de los gastos que precise por intervenciones quirúrgicas reparadora futuras, a determinar en ejecución de sentencia, y los consiguientes gastos accesorios que de la misma se deriven.- Se condena al procesado al pago de 2/3 costas de la presente causa.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 9º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. , 3º y 4º.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim. denuncia infracción de los arts. 153.3, 148.1º, 2º y 4º y 620, todos ellos del CP.

5. y 6º.- Al amparo del art. 819.1 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción por inaplicación de los arts. 21.1 y 66.1.7º del CP.

7. y 8º.- Han sido renunciados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de enero de 2008.

En primer lugar (motivos primero y noveno según la acumulación efectuada en el propio recurso) alega el recurrente que ha sido conculcada la garantía constitucional de presunción de inocencia lo que, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española debe dar lugar a la casación interesada.

Reprocha a la sentencia recurrida no contar con "pruebas suficientes" para enervar dicha garantía. Añade que ello ocurre en la medida en que no tiene apoyo en "una apreciación objetiva" de toda la prueba, y en la que no se justifica "los descartes" de datos importantes.

Debemos pues recordar la doctrina que ya establecimos en nuestra Sentencia 1120/2007, de 3 de enero : Esa garantía exige: "...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho." (STS 15 de octubre de 2007 )

El control casacional, acerca del respeto a la reiteradamente invocada garantía de presunción de inocencia, no autoriza a un desalojo del Tribunal de instancia por éste de casación para buscar nuevamente la certeza subjetiva sobre la corrección de la imputación.

Más limitadamente, se circunscribe a si, objetivamente, cabe establecer objeciones razonables a dicha corrección

Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Cuando se trate de medios probatorios indiciarios cabe especificar en relación con esta garantía que la misma exige, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2007, de 4 del pasado mes de junio que la inferencia, además de partir de un hecho probado conforme a las reglas que dejamos indicadas, que la conclusión incriminadora se obtenga por un proceso lógico del que pueda predicarse coherencia y suficiencia o carácter concluyente. Se descartarán pues las conclusiones incoherentes o inconsecuentes y aquellas que no sean concluyentes catalogando como tales las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, y aquellas en las que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; y 170/2005, de 20 de junio, FJ 4, por todas)...."

Ahora bien, como también hemos advertido en nuestra sentencia de 1 de junio de 2007, en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de "evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

Finalmente, por lo que se refiere al ámbito de la garantía ya advertimos en nuestra Sentencia 522/2007 de 2 de noviembre, que la hipótesis sobre la que ha de exigirse aquella objetividad de certeza es la que incluye todos los elementos esenciales del delito, incluyendo, por ello, tanto los objetivos como los subjetivos, de tal suerte que, aún admitiendo la especificidad del elemento subjetivo, no está su afirmación exenta de las garantías constitucionales de la presunción de inocencia.

En el caso que juzgamos contrasta la genérica y poco estructurada argumentación, en lo que al caso concreto concierne, argumentación del recurso con la prolija y bien fundada motivación de la sentencia recurrida.

Parte de las manifestaciones de la víctima, a la luz de los ya consolidados criterios jurisprudenciales para su valoración (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia) resaltando la ausencia de móviles espurios, pese al malestar que la víctima sentía por no ver colmado su deseo de contraer matrimonio con el acusado, ya que, además, la víctima se mostró condescendiente con el acusado contra el que no formuló otra pretensión que el simple ruego de que la deje en paz.

También pone énfasis la sentencia en la corroboración externa a la declaración que representan las lesiones de la víctima. En relación con este dato subraya la ausencia de dudas razonables sobre una eventual autolesión por parte de la citada víctima.

A lo que se añade el dato que, aunque aislado es poco relevante, adquiere importancia en relación a lo ya dicho: la percepción por el Tribunal de la declaración de la víctima le reportó una convicción firme de fiabilidad.

Con exquisitez digna de elogio, el Tribunal de instancia sigue analizando muy minuciosamente -haciendo innecesaria su reiteración en este momento- cada alegación de la defensa para enervar la presunción de inocencia, poniendo en evidencia su endeblez.

Lo que nos lleva a confirmar que la garantía invocada se ha respetado harto escrupulosamente debiendo, por ello, rechazarse el motivo.

En segundo lugar, también al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la infracción de los artículos 153.3 y 148-1º,2º y 4º y 620 todos del Código Penal, el recurrente, (acumulando los motivos segundo, tercero y cuarto ), lo que funda en la inexistencia de prueba de agresión por parte del recurrente y en la condena por delito que no fue objeto de acusación.

El cauce del motivo de casación por infracción de ley exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Es evidente que, en su argumentación bajo este motivo, el recurrente lo que cuestiona es el resultado de la valoración de la prueba en relación al punto de la autoría de las lesiones que no admite se le impute. Por ello, esa parte del motivo debe ser rechazada.

La segunda parte del motivo, por lo demás increíblemente perezosa en su fundamentación, se refiere a un dato bien relevante: La acusación imputaba, por lo que concierne a las lesiones, un delito del art. 150 del Código Penal ; el Tribunal, pese a reprochar a la acusación pública la omisión de calificaciones alternativas o subsidiarias de esa principal, analiza la posibilidad de, excluida la condena por el tipo del art. 150 del Código Penal, pero habiendo interesado la agravante de parentesco, calificar los hechos como constitutivos del delito del art. 148 en sus apartados 1º, 2º y 4º, por, respectivamente, utilizarse medio peligroso (el cuchillo) actuar con ensañamiento y estar vinculado al acusado por relación de noviazgo.

Parte el Tribunal de la homogeneidad de los tipos penales que sancionan las lesiones y de la menor gravedad del previsto en el art. 148 en relación con el 150, ambos del Código Penal. Siquiera no oculta la duda que suscita relacionar subtipos agravados por circunstancias específicas, dos de las cuales no se imputan por la acusación de manera concreta (el uso de medio peligroso y el ensañamiento) y la otra (parentesco) se invoca como genérica y no como cualificadora del nº 4 del art. 148. Y la resuelve considerando que el parentesco ya autoriza la aplicación de oficio del subtipo del art. 148 frente al tipo básico del art. 147 con dicha agravante; y que ello, a su vez, autorizaría, sin padecer el principio acusatorio, la imputación de las otras dos circunstancias (el medio y el ensañamiento).

No obstante el perezoso laconismo del escrito del recurso en esta cuestión, la misma debe darse por suscitada, demandando la pertinente decisión de este Tribunal. Y al efecto cabe decir que el principio acusatorio resulta respetado en la media que la decisión no implica alteración del objeto procesal objeto de acusación. Y no existe alteración cuando los hechos imputados, desde la perspectiva de su tipificación suponen la identidad, aunque sea parcial, de los actos de ejecución. En consecuencia, la toma en consideración en la decisión de datos fácticos cuya trascendencia jurídica no implica una sustancial alteración, incluso cuando determinan cambio de tipo penal, pero puede seguir hablándose de aquella coincidencia entre los actos de ejecución del imputado y el objeto de sanción en el fallo de la sentencia, ello no implica cambio de objeto incompatible con el principio acusatorio.

Pero, obviamente, lo que no puede olvidarse son las exigencias que derivan del principio de contradicción y defensa. Por razón de éstos, esos cambios son inaceptables si las partes no han tenido conocimiento oportuno y posibilidad de contradecir, incluyendo la de proponer prueba al respecto. E incluso, conforme a la interpretación de la doctrina constitucional la instauración ex oficio por el Tribunal resulta vetada si ello implica una consecuencia de mayor gravedad en la pena y aquella iniciativa del Tribunal no es asumida por las acusaciones.

En el presente caso los datos de hecho tomados en consideración para penar por el subtipo agravado del artículo 148 han sido: las características del instrumento utilizado para lesionar, el ensañamiento y la circunstancia de parentesco.

Al respecto lo primero que conviene advertir es que la acusación describió tanto el instrumento como su modo de empleo y las consecuencias de éste, y que también hizo afirmación de la relación more uxorio existente entre agresor y víctima.

Es cierto, en segundo lugar, que el titulum condemnationis invocado lo fue el tipo del art 150 del Código Penal y no el 148 del mismo. Pero no cabe duda que los actos de ejecución de uno y otro tipo penal son idénticos. Por ello no cabe decir que la asunción de uno u otro titulo implique mutación de objeto del proceso.

Lo que, finalmente, debe dilucidarse es si las posibilidades de defensa, al atribuir la sentencia el tipo penal no invocado expresamente por la acusación (artículo 148 ), han sido afectadas disminuyéndose.

Desde luego no se alcanza a ver que posibilidad ha sido cercenada al respecto en lo que atañe a la relevancia dada a la relación entre agresor y víctima, que no ha sido cuestionada en ningún momento, ni en esta casación, por la defensa del penado.

Y ello basta para ratificar la condena bajo el título de lesión agravada por tal circunstancia, constituyendo el subtipo del artículo 148.4º del Código Penal.

En realidad tampoco cabe poner tacha a la consideración del medio empleado como determinante de la agravación del artículo 148 del Código Penal. La propia sentencia ya estima aplicable el subtipo agravado por parentesco, y no hace aplicación de tal circunstancia como agravante genérica. Pese a que el subtipo lo estima concurrente por los otros dos elementos (medio empleado y ensañamiento). Por ello resulta innecesario el debate sobre la existencia de posibilidades de defensa ante la eventualidad de la tipificación por esos otros dos elementos.

En consecuencia, con independencia de los argumentos del motivo referidos a la inestimabilidad del medio peligroso y el ensañamiento, se rechaza aquél por ser apreciable sin merma de defensa el subtipo del ordinal 4º del art. 148 del Código Penal.

Nuevamente al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la inaplicación del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el 66.1.7ª del mismo.

Se funda en la existencia de una intoxicación etílica bajo cuya afectación se encontraba el acusado.

El cauce elegido exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados de la recurrida.

En esa declaración está ausente cualquier indicación de hecho que pueda dar lugar en ningún caso a la apreciación de la atenuante interesada en este motivo que, por ello, se rechaza.

Se renuncia a los motivos séptimo y octavo de los anunciados.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.