STS 1141/2002, 14 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó sumario 2084/97 contra Rafael , por delito de estafa, y contra Mónica y DIRECCION000 y otro no recurrente, como responsables civiles subsidiarios, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 24 de Enero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Rafael , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador de la entidad mercantil "DIRECCION002 " en el mes de febrero de 1996, a través de un colaborador suyo llamado Raúl , contactó en Madrid capital con Ismael , industrial y administrador de la entidad "DIRECCION001 ." quién estaba interesado en invertir en el sector tecnológico del reciclaje de basuras y residuos.

Aprovechando la confianza que Ismael tenía depositada en Raúl , pues ambos pertenecen al mismo credo religioso, Rafael hizo creer al Sr. Ismael que se encontraba en disposición de adquirir unas patentes de origen norteamericano necesarias para implantar en España y Portugal sendas empresas dedicadas a la explotación de un novedoso sistema de tratamiento y reciclaje de residuos domésticos con la finalidad de su transformación en abono bruto.

Igualmente, convenció al Sr. Ismael de que estaba tramitando la creación en Estados Unidos de una sociedad para la explotación de dichas patentes, sociedad que saldría a Bolsa en dicho país. También le manifestó y convenció de que había obtenido un crédio para la explotación de dicho negocio de un banco americano por cantidad superior a los 100 millones de dólares. Para dar mayor credibilidad a su oferta D. Rafael contrató los servicios profesionales como asesor jurídico Jose Daniel , que esta también asesor jurídico del cuarto militar de la CASA000 .

Dada la confianza que le inspiraba el Sr. Raúl , quién actuaba de buena fe, y el Sr. Jose Daniel , por el cargo que desempeñaba, y por ser éste como asesor jurídico quién se ocupó de redactar los contratos, día 26 del mes de abril de 1996, el Sr. Ismael actuando en representación de la sociedad DIRECCION001 ., suscribió un contrato con Rafael quién lo hacía en representación de la sociedad DIRECCION002 , de la que es Consejero Delegado, administrador y accionista. En virtud de dicho contrato, el Sr. Ismael entregó a Rafael la cantidad de 20 millones de pesetas con la finalidad de que DIRECCION002 generase la estructura comercial necesaria que le permitiese la adquisición de las patentes, comprometiéndose DIRECCION002 igualmente a venderle un 10% de la sociedad que se constituyese para la explotación de las patentes. DIRECCION002 asumía también la obligación de trasmitirle 500.000 acciones de la empresa pública de bolsa cons de en U.S.A. cuando ésta se llevase a cabo.

La citada sociedad DIRECCION002 no disponí en aquellas fechas de las patentes, y no se ha probado que tuviese posibilidad de conseguirlas. Tampoco estaba gestionando la constitución de una empresa en bolsa en Estados Unidos. Era igualmente incierto que el acusado hubiese obtenido o estuviese en disposición de obtener un préstamo de más de 100 millones de dólares de un banco americano.

Previamente a la entrega de éstos 20 millones de pesetas, el acusado había conseguido que el Sr. Ismael le entregase otros 6.000.000 de pesetas en concepto de señal, para garantizar su presencia en el proyecto".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rafael como autor de un delito de estafa a la pena de 3 años de prisión con accesoria de limitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multad e 8 meses a razón de una cuota día de 5.000 pesetas día y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Ismael y a su sociedad DIRECCION001 . en la suma de 66 millones de pesetas de las que responderán como responsables civiles subsidiaria DIRECCION002 por 26 millones y DIRECCION000 por 40 millones de pesetas y como responsable civil solidario con el anterior y hasta un total de 13.200.000 pesetas Mónica .

Para el cumplimiento de lapena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Rafael , DIRECCION000 y Mónica , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Rafael y DIRECCION000 :

Alega la parte recurrente infracción de Ley al amparo del art. 849.1 e infracción de precepto constitucional por denegación de medios de prueba del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente violación del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española por falta de motivació o si se prefiere quebrantamiento de forma, al existir contradicción entre los hechos probados.

Alega la parte recurrente vulneración de los derechos fundamentales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no estar acreditado en la sentencia el engaño.

Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 248.1; 249 y 250.1, sexto del Código Penal ya que no existió engaño sino a lo sumo el engaño integrante del dolo contractual.

Mónica :

ÚNICO.- Alega la parte recurrente infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 122 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Junio de 2002.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en este recurso condena al recurrente como autor de un delito de estafa en tanto que a los otros recurrentes como responsables civiles subsidiarios en el delito, contra la que formalizan una impugnación que examinamos a continuación.

Denuncia, en primer término, el quebrantamiento de forma producido en el juicio al denegar la realización de pruebas pertinentes. El motivo de impugnación lo presenta desde la perspectiva de lesión a su derecho de defensa y desde el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Refiere como pruebas denegadas una comisión rogatoria para obtener una certificación de transferencias de cuentas, y una pericial sobre las cuentas de la empresa DIRECCION000 . Ambas diligencias de prueba fueron denegadas en su práctica al tiempo de su proposición en el escrito de calificación. A esa negativa no subsiguió protesta alguna y al inicio del juicio oral tampoco hubo un replanteamiento de la prueba, con expresión de su necesidad, ni, consiguientemente denegación y expresión de la protesta necesaria para la interposición del recurso de casación.

La negación a la práctica de la prueba fue admitida por la defensa que la propuso aquietándose a la resolución, quizás debido a su innecesariedad, pues la realidad de las transferencias no fue negada por las partes en el enjuiciamiento y el estado contable de la sociedad a la que se refería tampoco fue una cuestión discutida en el juicio oral.

El vicio procesal que se denuncia como causa de nulidad del enjuiciamiento requiere, además de la expresión de su pertinencia y necesidad, el cumplimiento de unos requisitos procesales, como el de la realización de la protesta a los efectos del presente recurso cuyo finalidad es la de replantear ante el órgano jurisdiccional que la recibe la necesidad de su práctica desde el derecho de defensa que se articula en el juicio. El aquietamiento a la negativa de la práctica de la prueba impide la posibilidad de estimación del motivo por denegación de la prueba.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por faltar al deber de motivación de las resoluciones judiciales "o si se prefiere, el quebrantamiento de forma al existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados aunque los mismos se recojan en la fundamentación jurídica...".

Refiere la contradicción a las siguientes expresiones: a) mientras en el relato fáctico se afirma "igualmente convenció al Sr. Ismael de que estaba tramitando la creación en Estados Unidos de una sociedad para la explotación de dichas patentes, sociedad que saldría en bolsa en dicho pais", se afirma en la fundamentación "el acusado hizo creer al Sr. Ismael que iba a constituir una sociedad en bolsa en Estados Unidos". b) En el hecho probado "también manifestó y convenció de que había obtenido un crédito para la explotación de dicho negocio de un banco americano por cantidad superior a los 100 millones de dólares", en tanto que en la fundamentación se afirma "el acusado le hizo creer que se le iba a conceder un prestamo cercano a los dos mil millones de pesetas". c) Esta vez en los fundamentos de derecho cuando se afirma, de una parte, que "del examen de la propia documentación aportada por el acusado y, así se reconoció por éste, que se enviaron cien mil dólares a un tal Sr. Casimiro , sin que se haya acreditado contraprestación alguna y aproximadamente 8 millones de pesetas a Portugal...", más adelante en la misma fundamentación se señala, "... remitiendo aproximadamente 23 millones a cuentas de desconocido titular ...".

El motivo se desestima. Hemos trascrito las expresiones respecto a las que se denuncia el quebrantamiento de forma para constatar lo infundado de una alegación. Ninguna contradicción se expresa en los apartados que el recurrente selecciona y pone como términos contradictorios, tratándose de expresiones, las del hecho y las de la fundamentación, así como las contenidas en la fundamentación de la sentencia, que vienen a significar lo mismo y no son sino ampliaciones a lo declarado probado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a lapresunción de inocencia. En el argumento que desarrolla afirma que no se practicó actividad probatoria, que la valorada es insuficiente y que sólo conforman unas conjeturas y sospechas inhábiles para desvirtuar el derecho fundamental que invoca en la impugnación.

El motivo se desestima. Basta una lectura de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación. La realidad del desplazamiento económico, por importe de 66 millones de pesetas aparece acreditada por las transferencias documentadas y se trata de un hecho que es admitido por el recurrente, tanto en la instancia como en la propia impugnación. El núcleo de la impugnación, que se reitera en el siguiente motivo, es el de la acreditación del engaño al sostener el recurrente que se trata de un negocio que no llegó a producir los resultados para el que fue establecido. Por el contrario, la sentencia impugnada afirma en el hecho probado que el recurrente, condenado en la sentencia, diseñó la operación para acechar el patrimonio del perjudicado. Así se destaca en la motivación de la sentencia, que responde a las testificales oídas en el juicio oral, que el acusado engañó al perjudicado manifestando sus relaciones con otra empresa que estaba en condiciones de adquirir determinadas patentes de otra empresa americana para el tratamiento de residuos; que constituirían una empresa, capitalizada en la bolsa de Nueva York, que en ningún momento se constituyó; que obtendrían de un banco americano un importante crédito de cien millones de pesetas, de la que no existe constancia alguna. Con esos antecedentes llegan a constituir una nueva sociedad DIRECCION000 , en la que participa el perjudicado con únicamente 40 acciones de las 4.000 acciones, pese a que el capital es constituído en su integridad por el perjudicado en la confianza del negocio en gestión pues de forma inmediata, se le hizo saber, comenzaría la explotación de las patentes, que como se dice en el relato fáctico, ninguna gestión se había realizado para su obtención. Del dinero de la sociedad constituída, se realizaron préstamos a otras controladas por el acusado y se efectuaron cargos en las cuentas de la sociedad que nada tenían que ver con la sociedad. "gastos ajenos a su teórica finalidad" que en la fundamentación de la sentencia se concretan en gastos en vehículo, grandes almacenes, supermercados "que parecen responder a gastos personales" del acusado.

Esas afirmaciones contenidas en la sentencia aparecen apoyadas en una actividad probatoria derivada de la documental, como los estados contables y la auditoría efectuada, y en declaraciones de testigos, incluso de empleados del propio recurrente que inicialmente colaboraron en la búsqueda de socios para el negocio que se ofrecía y, luego, constataron la trama engañosa montada para la acechanza del patrimonio del perjudicado. Particular importancia adquiere el testimonio del Sr. Raúl que atrajo, por cuenta del acusado, al negocio al perjudicado y manifiesta "llegó a la conclusión de que el era el acusado el que había estafado porque el Sr. Rafael ponía un montón de obstáculos y trabas para presentar el proyecto", que concreta en las dificultades para la explotación del aparente negocio que se ofrecía y las dificultades para conocer la contabilidad de la empresa. Otros testigos, como el Sr. Franco , afirmó la creencia sobre la existencia de las patentes porque así le fue manifestado.

El relato fáctico afirma la trama montada para la obtención del desplazamiento económico realizado en virtud del engaño consistente en aparentar la titularidad de unas patentes sobre tratamiento de residuos, con constitución de sociedades en Estados Unidos, obtención de créditos millonarios, de la que no existe ninguna constancia documental y con dudas sobre la realización, siquiera inicial, de las negociaciones que, se afirma, estaban o realizadas o a punto de concluir cuando se obtienen los desplazamientos económicos.

La sentencia motiva la prueba practicada y sobre ella obtiene una convicción que expresa en la sentencia a la que el recurrente no opone mas que conjeturas posibles de actuación que no contradicen la lógica de la convicción reflejada en la sentencia.

En el cuarto motivo, con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reitera la inexistencia de prueba con respecto al engaño, elemento típico de la estafa. El motivo es mera reproducción del anterior y a lo que acabamos de expresar en el anterior fundamento nos remitimos para su desestimación.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error del derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican la estafa negando que existiera el engaño típico de la estafa tratándose de un mero incumplimiento contractual.

El motivo se desestima. En reiterada jurisprudencia, por todas STS 561/2001, de 3 de abril, hemos reiterado los requisitos de la estafa que concurren en el hecho probado. Así, la existencia de un engaño precedente que integra el elemento esencial de la estafa en tanto que por la maquinación ideada se acecha un patrimonio ajeno; el engaño ha de ser bastante, suficiente y hábil para la consecución del fin propuesto que será valorado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, teniendo en cuenta módulos objetivos y las circunstancias personales de los destinatarios de la maquinación; el engaño debe producir un error en los destinatarios causalmente relacionados; el error producido debe ser la causa de la disposición patrimonial de manera que el engañado, en su virtud, realice una disposición económica de su patrimonio que no hubiere realizado de no mediar la conducta engañosa. Estos requisitos han de ser acompañados de los que se denuncian del tipo subjetivo, un dolo, entendido como concurrencia y voluntad de realizar el tipo penal y el ánimo de lucro de este delito contra el patrimonio, consistente en el ánimo de obtener una ventaja patrimonial, pues se trata de un delito contra el patrimonio (STS 2057/2000, de 5 de enero de 2001).

El desplazamiento económico de los 66 millones de pesetas tuvo por causa la trama engañosa realizada bajo la apariencia de un negocio ofertado y que no es mas que una acechanza al patrimonio del perjudicado con apariencia de relaciones, obtención de patentes, creación de entidades, obtención de financiación exterior y presuntas relaciones con personas, que se han revelado como inexistentes.

RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA Mónica

Formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al condenarla como responsable civil subsidiaria con aplicación indebida del art. 122 del Código penal, a cuyo tenor, responde civilmente, restituyendo o resarciendo, quien por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del hecho probado, la errónea aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado. El relato fáctico del que se parte en la impugnación refiere que la condenada como responsable civil solidario con el condenado penalmente suscribió 1.320 acciones, por importe de 13.200.000 pesetas que, no obstante, fueron desembolsados por el perjudicado en la creencia de que de inmediato iba a comenzarse con la explotación de las patentes.

En la argumentación que desarrolla en el motivo señala que la recurrente no ha percibido cantidad alguna ni ha dispuesto de lo aportado a la empresa DIRECCION000 , afirmación que contraría el relato fáctico en el que se afirma, como queda dicho, que la recurrente suscribió unas acciones cuyo desembolso fue realizado por el perjudicado. Obviamente el relato fáctico refiere una percepción económica obtenida por la recurrente, que figura como titular de unas acciones, con el valor económico que se dice en el hecho probado, y que fue desembolsado por el perjudicado. Se declara probado una participación lucrativa en los efectos del delito, un beneficio económico a consecuencia del hecho delictivo, sin que la responsabilidad civil declarada exiga participación en el delito, sino meramente la declaración de beneficiado y partícipe en los efectos del delito.

Consecuentemente el motivo se desestima.

III.

FALLO