STS, 8 de Mayo de 1997

El motivo inicial del recurso es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850-1º de la Ley Procesal, al haberse denegado por la Sala la práctica de diligencia de careo entre la denunciante y el acusado.

El motivo debe ser desestimado. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS de 12 de noviembre de 1986, 18 de enero de 1988, 6 de noviembre de 1989, 17 de junio de 1990, 14 de septiembre de 1991 y 18 de noviembre de 1992) la diligencia de careo no es propiamente una diligencia de prueba, sino más bien un medio de contrastar la fiabilidad de otras pruebas y tiene carácter subsidiario, por lo que la adopción de su práctica es discrecional para el tribunal de instancia y por ello no resulta recurrible en casación. En este caso tal discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad pues en la sentencia sometida a recurso en su fundamentación jurídica razona adecuada y convincentemente el porqué no la acordó.

El motivo segundo se formula también al amparo del artículo 850-1º de la LECrim. y alega la no suspensión del juicio oral, para la práctica de una prueba pericial propuesta por la defensa y declarada pertinente por la Sala, ante la no presencia del perito médico, Doctor Rubénen la primera sesión del juicio, la defensa solicitó la suspensión para que compareciera el perito y el testigo Evaristo, también ausente en dicha sesión.

Antes de examinar el motivo conviene recordar la doctrina del TC y de esta Sala en orden a la denegación de prueba; y así hay que indicar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso --comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido-- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (Cfr. TC.SS. 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril).

A partir de tal doctrina procede la desestimación del motivo. La Audiencia justifica ampliamente en la sentencia la denegación de la prueba con argumentos que son acogibles. Pues si bien la prueba pudo resultar pertinente en el momento de su admisión, la consideraba innecesaria en el momento del juicio, razonándolo así: sobre el objeto de la pericia informaron en la causa y juicio oral otros peritos psiquiatras uno de ellos el doctor Lucio, que venía tratando a la víctima desde años antes a los hechos enjuiciados, siendo coincidentes sus conclusiones sobre la misma; porque del doctor Rubénya constaba un informe en la causa, ratificado a presencia judicial, y sus conclusiones no discrepaban fundamentalmente de las de los otros peritos, y la única divergencia con aquéllos no se establecía categóricamente, sino como hipótesis o probabilidad.

A este respecto y con referencia al estado mental de la perjudicada el día de los hechos, el perito incomparecido afirmaba en su dictamen de folio 140 vto. de la causa, que no era posible determinarlo con precisión, aunque existía la posibilidad de presencia de alteraciones de la sensopercepción, del pensamiento y de la afectividad, por lo cual de existir descompensación psicótica en estas fechas estarían afectadas sus facultades volitivas y podría haber manifestaciones delirantes y alteraciones de la sensopercepción en torno a los hechos denunciados. En consecuencia, la credibilidad de las manifestaciones de la paciente quedaría mediatizada por la presencia o no de alteraciones del curso y contenido del pensamiento y de la sensopercepción, todas ellas características de la psicosis esquizofrénica.

De lo transcrito se deduce la no constancia para dicho perito de la presencia de alteraciones en la testigo en la fecha de los hechos, refiriendo sólo la posibilidad de que así fuera y describiendo, en ese caso, las consecuencias sobre la credibilidad de su testimonio. De ahí que la Sala sentenciadora se refiera a discrepancias con los otros peritos, pero en un plano hipotético.

El motivo último por quebrantamiento de forma -el tercero- se residencia procesalmente en el inciso segundo del artículo 851-1º de la LECrim. estimando el recurrente que existe contradicción por la oposición que aprecia entre lo afirmado en el relato fáctico de la sentencia, relativo a que el acusado al ponerle a la mujer un paño impregnado en amoniaco, aplicándoselo a la cara, le ocasionó "una escoriación superficial en región malar izquierda", y lo que se refleja en el quinto de los fundamentos jurídicos donde se habla de "quemaduras leves", producidas por amoniaco o lejia que se le aplicó.

El motivo debe ser desestimado. El vicio sentencial de contradicción en los supuestos fácticos, con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre muchas, en las SS.TS. de 20 de septiembre de 1984, 2 de abril de 1985, 6 de junio de 1986 y las recientes 761/1994, de 6 de abril, 1.123/1995, de 15 de noviembre y 330/1996, de 15 de abril y, 595/1996, de 28 de septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851-1º de la LECrim., los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión a la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la contradictio cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados.

Con arreglo a dicha doctrina el motivo debe ser desestimado, según lo señalado, pues no existe la contradicción que pretende el recurrente en tanto en ambos casos se indica la existencia de una lesión y es obvio que el tribunal al consignar en el factum que se trata de una escoriación superficial, indica que el mismo se decanta por el dictámen de la médico forense por su carácter técnico, sobre la opinión de la testigo que se limita a expresar su parecer sobre el origen de la herida al decir que "eran como quemaduras leves".

El motivo primero por infracción de ley -el cuarto- se residencia procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim. y señala como documento en que basar el error el informe médico forense obrante a folio 6 de las diligencias, aludido en el anterior motivo. Y manifiesta que dicho informe ha sido desconocido por el juzgador, no obstante tratarse de la única pericia sobre el tema de la lesión apreciada en la víctima.

Tambien conviene recordar ahora la doctrina general de esta Sala en orden a el espacio propio de una impugnación basada en el referido vicio sentencial. Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala viene delimitando el espacio propio del artículo 849-2º de la LECrim. en base a la siguiente lineas esenciales:

A), Que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.>>. b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

2. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

3. Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señalala la STC 44/87 de 9 de abril «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo>>; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

En aplicación de la referida doctrina el motivo debe ser desestimado. No existe tal desconocimiento porque la Sala sentenciadora recoge en los hechos probados la naturaleza de la lesión apreciada por el facultativo "escoriación superficial en región malar izquierda", en el informe, en el que se añade que aquella tenía forma rectangular, pudiendo ser producida por un objeto de esa forma y aplicado en dicha zona. En el juicio, la médico forense manifestó que no podía precisar si era una quemadura pero luego, a preguntas del Presidente dijo que por aplicar un pañuelo en la cara, no queda marca, y que para que llegara a quemar "debería ser lejia muy pura" y que podría haber sucedido, si hubiera habido una presión directa. De manera que la forense no descartaba la existencia de aquellas leves quemaduras que percibió la testigo que atendió a la víctima, resultando todo ello concordante con la declaración de esta última al decir que el acusado, previamente a su acción le pidió una botella de lejía y luego de amoniaco, yéndose hacia el baño de caballeros con el trapo, y luego la cogió por det

rás, le puso el paño en la cara, aplicándole un cuchillo al estómago, diciéndole que "o lo hacian o la rajaba".

El motivo correlativo se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial y alega la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues aunque reconoce el testimonio inculpatorio de la víctima, pero considera que no resulta fiable por venir afectado de incredibilidad subjetiva y carente de circunstancias periféricas que lo corroboren. Admite, sin embargo, la persistencia en la incriminación, pero aduce como causa determinante de la incredibilidad los trastornos mentales que venía padeciendo, el alcoholismo que sufría en aquella época y las numerosas contradicciones en que incurrió el relato de lo sucedido. También la ausencia de lesiones vaginales o perivaginales, y la inexistencia de semen en el interior de su vagina constituyen otros datos objetivos, que desmienten lo por ella afirmado.

Antes de examinar el motivo conviene recordar la doctrina general sobre dicha presunción; y así con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Sala:

1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 («Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa>>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley>>; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: «toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada>>. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".-b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SS.TC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).- c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reprodución en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).- d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

Con arreglo a dicha doctrina el motivo debe ser desestimado. Con carácter general la jurisprudencia constante de esta Sala ha declarado que la declaración incriminatoria de la víctima, salvo casos excepcionales, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la referida presunción. También el TC. de manera reiterada (SS. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) ha estimado que «la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso>>; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado esta Sala (SS.TS., entre innumerables, 1.180/1992, de 26 de mayo; 2.269/1992, de 28 de octubre; 668/1994, de 28 de marzo; y 60/1995, de 28 de enero); pues dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en estos tipos delictivos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo; pero la verosimilitud de la incriminación resulta incrementada por los vestigios parcialmente acreditados del ejercicio de violencia física sobre la persona de la víctima para vencer su resistencia frente a la brutal agresión a su libertad sexual (Por todas, la citada S.TS. 1.003/1995, de 24 de octubre, y 202/1996, de 11 de marzo).

En este caso la sentencia recurrida, en una motivación completa y detallada, justifica la credibilidad de la ofendida en los dictámenes médicos vertidos en la causa, concluyentes de una ausencia de fabulación en la declarante, en la no constancia en la fecha de los hechos de psicopatología de tipo delirante en la misma, pues había sido objeto de consulta anterior el día 17 de enero, y en el dato de que, pese a su enfermedad, no tenía deterioradas sus facultades intelectuales. Además, la medicación que tomaba, aparte de producirle como efecto secundario frigidez y disminución de la líbido, disminuían su capacidad de fabulación, según los peritos. A ello dedica la sentencia el cuarto de sus fandamentos de derecho, analizando, exhaustivamente la prueba pericial practicada y recogiendo de manera fiel sus conclusiones.

Respecto del alcoholismo también es objeto de ponderación y análisis en el mismo fundamento jurídico, analizando la sentencia la prueba realizada sobre tal extremo de manera acorde con lo efectuado en la causa y juicio oral, a cuya argumentación nos remitimos, para concluir que en el momento de los hechos, ni hay constancia de que estuviera embriagada, ni en ningún momento se ha alegado este extremo por el acusado que sólo manifestó haberse servido una bebida alcohólica, pero sin referirse a embriaguez alguna. La situación posterior a los hechos, dándose a la bebida con intensidad es índice de la perturbación que aquellos le produjeron, como razona la sentencia, pero no demuestra ni que tal situación se hubiera dado en época anterior inmediata a aquellos, ni, sobre todo, que como consecuencia de ella tuviera deterioradas sus facultades intelectivas.

Sobre las contradicciones en sus distintas declaraciones que resalta el recurrente, también se razona ampliamente en el repetido fundamento de derecho, con argumentos acertados que no pueden por menos que acogerse por hallarse fundamentados en datos reflejados en la causa, resultando todas ellas irrelevantes a los fines de descartar la veracidad del testimonio de la ofendida.

Por último, la Sala, en el quinto de los fundamentos jurídicos, analiza hasta un total de once datos objetivos periféricos que avalan la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, datos todos ellos acreditados en autos, de los que el recurrente destaca la ausencia de lesiones vaginales o perivaginales, y la no existencia de semen en interior de la vagina de la mujer. Pero ello tampoco desvirtúa la realidad del obligado yacimiento, porque tras la violencia inicial (aplicación del paño impregnado de la sustancia antes referida) y la amenaza con el cuchillo, la ofendida no opuso resistencia, sino que se sometió a la pretensión del recurrente ante la amenaza que le profirió ("o haces el amor conmigo o te rajo de arriba abajo", le dijo), manifestando aquella en el plenario que "no hizo resistencia al estar sola". Y la ausencia de semen en su vagina, bien podría abedecer a que el acusado eyaculó fuera (en el juicio dijo que "cuando iba a eyacular, se apartó"), también al lavado inmediato posterior que se realizó la mujer, dato en el que estan de acuerdo ambos, manifestando aquella que "lo hizo y luego le mandó a lavarse". En este mismo sentido el informe médico forense, obrante a folio 13, expresaba que habiendo tenido lugar la agresión sexual a las 7 horas del 5 de febrero de 1994, y además con el lavado vaginal, a la hora en que se recogieron las muestras, las 20,30, "era bastante difícil, casi imposible encontrar espermatozoides".

El motivo correlativo tiene la misma residenciación procesal que el precedente y alega igualmente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Para ello se acoge el recurrente a la expresión contenida en el fundamento jurídico quinto que transcribe, esto es, "no demuestra por sí sólo que el acusado cometiera la violación, pero si hace verosimil que la misma existió", para entender que la prueba practicada no puede haber sido legitimamente de cargo si su resultado es sólo la "verosimilitud" de los hechos, y no el absoluto convencimiento de los componentes de la Sala sentenciadora de que los hechos sucedieron tal como se relatan en los hechos probados, Y añade que la "verosimilitud" de los hechos reflejados en el factum, no es la única hipótesis de lo ocurrido, y de todas las hipótesis imaginables, se ha elegido la más perjudicial al reo, sin que exista certeza absoluta de lo sucedido.

El motivo debe ser desestimado. La frase transcrita no afecta a la convicción de la Sala de instancia sobre la forma en que ocurrieron los hechos y la participación en los mismos del acusado, y significa únicamente el razonamiento o motivación del porqué el organo judicial de instancia estima creible la versión del acusado.

El motivo de igual numeración tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 429-1º del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser desestimado al haberlo sido los motivos precedentes, en tanto en cuanto la vía impugnativa elegida para vertebrarlo impone por aplicación del artículo 884-3º de la LECrim. el más escrupuloso acatamiento a los hechos declarados probados por el tribunal de instancia, y en estos se establece la existencia de la violencia y la intimidación que sustentan el tipo penal aplicado; por lo que sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones procede conforme a lo indicado, la desestimación del motivo.

En la misma sede procesal que el anterior se formula un motivo último -el octavo- que alega la violación por aplicación indebida del artículo 587-1º del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser desestimado por la misma razón que el anterior. Partiendo de los hechos probados, como es obligado por la vía procesal que se utiliza en este motivo, resulta incuestionable la apreciación de la falta de hurto del artículo 587.1º por la que también se condena al recurrente, ya que aquellos expresan que el acusado, tras la realización del acto sexual, tomó sin empleo de fuerza o violencia alguna, diez mil pesetas de las que había en el bar para el cambio. Y obviamente la realización de ello denota la finalidad de lucrarse con la cantidad apropiada.III.