ATS, 16 de Diciembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:14164A |
| Número de Recurso | 39/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia Sección 5ª, en autos nº 27/2003, se interpuso Recurso de Casación por Jon representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa García Aparicio.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.
Se formaliza por el recurrente, Jon, recurso de casación articulado en tres motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ., el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. y, el tercero, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, de fecha 10 de Diciembre de 2.003, por la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 CP.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta la destrucción de la droga.
El recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 852 de la LECr., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del art. 24.2 de la CE., en su inciso de "presunción de inocencia".
Se alega para ello, haciendo una valoración de la prueba practicada distinta a la efectuada por el Tribunal "a quo", que a pesar de haberse encontrado, la droga que se indica en el relato de hechos probados, en poder de su representado y de que los testigos afirman que estaba en actitud de vender y que huyó ante la presencia policial, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido.
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Dada la proliferación de recursos en los que se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, esta Sala ha tenido oportunidad de enfocarlo desde múltiples perspectivas. Se ha dicho, entre otras muchas cosas, que la traducción práctica del derecho constitucional a la presunción de inocencia consiste sustancialmente en una exhaustiva atención, por parte de los Jueces y Tribunales, sobre todo el material probatorio disponible, absteniéndose de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la participación del acusado, en los hechos que se le imputan. Se entiende salvada la protección constitucional cuando se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria sobre la que montar las conclusiones inculpatorias.
En esta tarea el juzgador goza de autonomía cierta, pero limitada por los principios de racionalidad y de la lógica, que obliga necesariamente a realizar un juicio crítico, analizando rigurosamente el contenido de las pruebas y contraponiendo las versiones desfavorables así como las favorables, enfrentándolas entre sí y obteniendo un juicio definitivo que satisfaga las líneas marcadas por la lógica y la razón. No se trata de conceder al juzgador una omnímoda libertad decisoria, sino de exigirle una tarea examinadora que aparte cualquier atisbo de discrecionalidad libre o arbitrariedad (STS 9-07-2001). Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 2.163/2001 de 19 de Noviembre, 2.508/01, de 28 de Diciembre y 1.430/2003 de 22 de octubre) tiene sentado que cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente; b) constitucionalmente obtenida; c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
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En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.
Así, de un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende: Que los agentes 21.396, 21.291 y 21.231, formaban parte de un dispositivo de vigilancia montado en la zona de las "Cañas", donde es frecuente el tráfico de drogas. El agente 21.231, ve al acusado, a unos 5 ó 6 metros de distancia, entregar "algo" a cambio de dinero a otra persona, y al ver a los agentes comenzó a huir, juntamente con otras 8 ó 9 personas, hacia una acequia por donde suelen escapar, no dándole tiempo a llegar, al ser interceptado por los agentes 21.396 y 21.291, ocupándole un huevo kinder con unas 30 ó 40 dosis. No se le intervino dinero, ya que según declara el agente 21.291, es normal que uno lleve la droga y otro el dinero.
De la documental practicada -folio 14 de la causa- se desprende que la sustancia blanca ocupada al acusado, después de ser analizada resultó ser cocaína con un peso de 10,66 gramos.
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De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia, que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, que existe en la actuación del acusado una participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, ya que el mismo realizó, al menos, una operación de venta de droga. Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente, lícita y de contenido inculpatorio apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.
El que la Sala "a quo" dé mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos antes citados que a las manifestaciones del propio acusado, que es la base fundamental del recurso, entra dentro de la facultad de "valoración de la prueba", que le confiere el art. 741 de la ley procesal y 117.3 de la CE., y ello no significa que el Tribunal no haya tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino que, por las razones que se indican en la sentencia ahora recurrida, da mayor credibilidad a unas que a otras, dada las versiones contradictorias que en unas y otras se realizan de los hechos enjuiciados, para lo cual el Tribunal de instancia, como no podía ser de otra forma, hace una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario, explicando las razones del juicio obtenido.
Por otro lado, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir verdad y no se le toma juramento, que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.
En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo, lícita y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.
El tercero de los motivos, que hemos de estudiar en segundo lugar, lo formula el recurrente, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, alegando como documento en el que fundamenta el error el certificado del Registro Civil de Ghana, que obra al folio 19 del rollo de la Sala.
Se alega para ello, que del documento antedicho se desprende que el acusado, en el momento de la comisión de los hechos, no tenía aún 17 años de edad, lo que no se ha tenido en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ya que en el mismo se indica que es mayor de edad.
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Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr: 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr.; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el presente caso, el documento indicado es una certificación de nacimiento de Ghana, escrita en inglés, presentada por la defensa en el acto del juicio celebrado el día 1 de Julio de 2.003, por la que se acredita, según se hace constar en dicho acta por la interprete que interviene, que con fecha 19 de mayo de 2.003, se practica la inscripción de nacimiento del acusado, que según manifiesta su hermana, nació en Ghana con fecha 13 de mayo de 1.986, coincidiendo la fecha de la inscripción y la de la certificación.
El Tribunal de instancia, a la vista de la certificación de nacimiento antedicha, pregunta al acusado, si su fecha de nacimiento es la que consta en la certificación presentada o la que se indica en su declaración judicial que obra al folio 6 de la causa, en la que consta como fecha de su nacimiento 9/10/1975, manifestando que se equivocó al manifestar su fecha de nacimiento ante el Juez y que la verdadera es la del 13 de Mayo de 1.986, que es la que consta en la certificación de nacimiento.
Ante tal discrepancia el Tribunal, a solicitud de la defensa y del Ministerio Fiscal, suspende el juicio y acuerda que sea examinado el acusado por el Médico Forense para que se precise su edad, lo que se efectúa mediante el informe de fecha 4 de noviembre de 2.003, que obra al folio 32 del rollo de Sala, en el que se dice textualmente que: "Realizada la radiografía de la muñeca de Jon y valorada la misma se puede concluir que la edad ósea es superior a los 18 años".
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Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no basta, aunque es imprescindible, que se trate de un documento para estimar el error por la vía elegida, sino que debe concurrir en el mismo, necesariamente, la nota de "literosuficiencia", es decir, que por sí sólo tenga aptitud demostrativa de un error de hecho que pueda ser percibido por el Tribunal de Casación, desde una perspectiva similar al de instancia, no siendo necesarias mayores valoraciones o complejos razonamientos jurídicos (STS 2.160/2.002, de 28 de diciembre).
Y, el documento presentado, además de expedirse el mismo día en que se efectúa la inscripción en el Registro de Nacimientos de Ghana, por manifestación de la hermana del acusado, se contradice con el informe del Médico Forense, el cual no ha sido impugnado por la defensa, en el que consta que el acusado es mayor de 18 años de edad y con la fecha de nacimiento que el acusado manifestó a la policía, al ser detenido, y al Juez Instructor en su primera declaración.
En consecuencia, la certificación de nacimiento del acusado presentada por la defensa no evidencia el error de hecho denunciado, al entrar en contradicción con el informe del Médico Forense de fecha 4 de noviembre de 2.003, que obra unido a la causa, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 de la LECr.
El segundo de los motivos, que estudiamos en tercer lugar, lo formula el recurrente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 368, en relación con el 27 y 28, todos ellos del CP. Se alega para ello, que el recurrente se limitó a poseer cocaína para su consumo y ello no encaja en el tipo delictivo del precepto invocado como vulnerado.
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En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.
En el "factum" combativo se declara como probado que "... pudieron observar así la presencia de varios individuos, entre los que se encontraba el acusado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales entre nosotros, en actitud de entregar algo a los individuos con aspecto de toxicómanos que hasta ellos se acercaban, por lo que los agentes se decidieron a intervenir, lo que provocó la huida en desbandada de los presuntos vendedores que, para ese fin, se lanzan a una acequia contigua incluso con riesgo de sus propias vidas. El acusado fue detenido antes de que lograra su propósito, desbaratando los agentes su huída y ocupando en su poder un recipiente de plástico de los contenidos en los "huevos quinder", con varios trozos pequeños de cocaína en "roca", con un peso total de 10,66 gramos y a cuya venta a terceros se dedicaba en ese momento el acusado ..."
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado, en el momento de su detención, se dedicaba a vender a terceras personas varios trozos pequeños de cocaína en roca, con un peso total de 10,66 gramos, que le fueron ocupados, lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP. En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.
Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
