STS 1131/1997, 23 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1891/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1131/1997 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Arturoy Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, que los condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo (votación y fallo), bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Dª Isabel Salamanca y D. Luis José García Barrenechea, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Villacarrillo, instruyó sumario con el número 294/94, contra los procesados Arturoy Gaspary, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 24 de Mayo de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que como consecuencia de la laboriosa investigación efectuada por la Guardia Civil para perseguir la venta de droga en Villacarrillo, y por existir fundadas sospechas se solicitó el oportuno mandamiento judicial para la entrada y registro en los locales sitos en la C/ DIRECCION000nº NUM000en esquinas de la C/ DIRECCION001nº NUM001de Villacarrillo propiedad del padre del acusado Arturo. Dicha entrada y registro se practicó el día 20 de Mayo de 1.995, cumpliéndose las formalidades legales, siendo encontradas por la Guardia Civil escondidas en el pajar, debajo de unas tejas allí apiladas que tenían superpuestas unas pagas de paja, una linterna que contenía en su interior un total de 46 bolsitas de cocaína cerradas al fuego que convenientemente analizadas arrojaron un peso neto de 34,97 gramos con una pureza de 36,63& que tendrían un valor según Baremo oficial de 314.730 pts., siendo sustancia que causa grave daño a la salud, y en una habitación pequeña, oculta en un saco de pienso granulado, una báscula de precisión marca Tanita, que eran destinados por los inculpados Arturoy Gasparpara la venta de droga a terceras personas. El día 21 de Mayo de 1.995 al ser detenido Gasparen Villanueva del Arzobispo se le intervino en la cartera una tarjeta del "DIRECCION002" con restos de un polvo blanco que convenientemente analizado resultó ser cocaína con restos imponderables. Ambos inculpados se reunían con frecuencia en el local objeto del registro intercambiándose droga, cortándola y envasándola en bolsitas cerradas al fuego para destinarlas al tráfico de terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los inculpados Arturoy Gasparcomo autores criminalmente responsables del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 344 inciso primero del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días caso de impago de la misma, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad a cada uno. Les será de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo de prisión preventiva sufrida por cada uno de ellos por esta causa. Se decreta el comiso de la droga y balanza intervenida, a las que se dará el destino legal.
Interésese del Juzgado Instructor la remisión de las piezas de responsabilidad civil de ambos acusados.
Y luego que sea firme esta sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Arturoy Gaspar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Gasparbasa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se interpone por infracción de ley de precepto constitucional del art. 24.2 -Derecho y la presunción de inocencia- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.
Por infracción del precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la Constitución, por vulnerar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, marcándose como cauce casacional el art. 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 párrafo 2º de la Constitución.
Por infracción de ley a tenor del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La representación del procesado Arturo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley del artículo 849 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por infracción de ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley también y de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución -derecho a la presunción de inocencia-.
Con el mismo cauce casacional que el anterior, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del mismo precepto constitucional (artículo 24-2 de la Constitución Española).
Por infracción de ley también del artículo 849, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Septiembre de 1.997.
Examinaremos en primer lugar el Recurso formalizado por el acusado Gasparque presenta un primer motivo al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- La parte recurrente realiza un minucioso reexamen de las pruebas utilizadas desvalorizando su contenido inculpatorio sobre la base de considerarlas desprovistas de fuerza probatoria de cargo. En este sentido pone de relieve que la diligencia de entrada y registro practicada en el pajar del padre del otro acusado no sirve para demostrar que la droga encontrada y la balanza de precisión, pertenezcan al recurrente.
Reconoce que existe un testigo que ha declarado en sentido inculpatorio pero desvaloriza su testimonio alegando, sin mayores precisiones, que ha demostrado de manera clara una enemistad absoluta hacia su persona. Admite que otro testigo ha declarado que el recurrente le había vendido droga en otras ocasiones, pero afirma que se trataba de hechos que nada tienen que ver con la presente causa. Por último y en relación con una tarjeta ocupada al recurrente en la que se observaron residuos de droga como si se hubiera utilizado para cortarla, alega que los restos encontrados podían estar en la tarjeta cuando fue entregada al recurrente.
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- Como puede observarse por la anteriormente expuesto, no nos encontramos ante una invocación de la presunción de inocencia basada en la existencia de un vacío probatorio, sino ante un supuesto en el que la parte recurrente alega que la prueba practicada, toda ella valida y con arreglo a las previsiones legales, carece de la virtualidad probatoria de cargo necesaria para desmontar los efectos protectores del principio constitucional invocado.
Las declaraciones de los testigos anteriormente mencionados, ponen de relieve que el acusado vendió droga en otras ocasiones y que uno de ellos vió cómo realizaba materialmente operaciones de envasado. No obstante estas afirmaciones y en relación con el hecho probado sigue manteniendo que las droga encontrada en la diligencia de entrada y registro no le pertenecía. La Sala sentenciadora analiza de manera minuciosa en el fundamento de derecho primero, los indicios que la han llevado a dictar una sentencia condenatoria para el recurrente y se fija, fundamentalmente, en relación con la diligencia de entrada y registro, que el recurrente reconoció, en un primer momento, que la balanza encontrada era suya para desdecirse posteriormente y manifestar que se había equivocado. Asimismo tiene en cuenta las manifestaciones del testigo que afirma haber visto al acusado realizando labores de envasado y añadiendo a todo ello, el hecho significativo de que portaba una tarjeta con restos de sustancia estupefaciente.
Nos encontramos, por tanto, ante una variedad de indicios de carácter coincidente, todos ellos orientados en un mismo sentido inculpatorio y que han sido valorados de manera lógica y racional sin apartarse de las reglas y máximas estimativas de la prueba, por lo que, de acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, se ha realizado una correcta ponderación de los elementos probatorios que permite destruir el principio constitucional de presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se apoya también en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a un juicio con todas las garantías consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.
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- La fuerza argumental del motivo se centra fundamentalmente en que la diligencia de entrada y registro fue practicada por, la juez, la fiscal y la Secretaria del juzgado estando presentes el otro acusado, un testigo de cargo y tres miembros de la Guardia Civil, observándose que solamente existen cinco firmas en el acta de la diligencia principal y cuatro en la ampliatoria siendo una de las que faltan, precisamente la de la Secretaria Judicial. Asimismo hace notar que en el mandamiento de entrada y registro se dice que se efectuará a cualquier hora del día y de la diligencia practicada, se puede deducir que se inició a las ocho de la tarde y se prolongó durante dos horas y veinte minutos, lo que nos sitúa en las diez y veinte de la noche, por lo que tenia que haberse requerido al interesado para que mostrase su conformidad. Por último, alega que el acusado directamente afectado no estaba presente cuando la droga fue encontrada.
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- Mas que ante un supuesto de falta de garantías nos encontramos ante una alegación de la nulidad de una diligencia de entrada y registro por no haberse observado las formalidades legales establecidas por la ley procesal.
En relación con la falta de firmas, el examen del folio 3 vtº de las actuaciones pone de relieve que estaban presentes, la Secretaria del juzgado, que da fé de todo lo acontecido y redacta ella misma al acta que no ha sido impugnada a lo largo de las actuaciones, ni en el momento del juicio oral. Según el articulo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acta recogerá los nombres de los intervinientes y describirá las incidencias que hubieren sucedido. La presencia de la fedataria publica responsabiliza a ésta de la autenticidad del acta levantada y como puede verse solo se hace referencia a la presencia de cinco personas que son precisamente las que firman el acta, resultando indiferente que en la diligencia ampliatoria se haya omitido una firma porque es claro que esta redactada por la mismo persona que confeccionó la anterior.
Es evidente que el auto en el que se contiene el mandamiento de entrada y registro lo autoriza a cualquier hora del día y no hace prorroga expresa a las horas de la noche, pero no debe olvidarse que el registro se realiza el día veinte de Mayo, época en que las horas del día se alargan notablemente por lo que, habiendo comenzado el registro a las ocho de la tarde, estando presente la Secretaria Judicial y el afectado su prolongación hasta las diez horas y veinte minutos solo da referencia de que se termino de redactar el acta a esa hora, por lo que no aparece como probado que se hubiere prolongado el registro a horas de la noche. En todo caso si nos atenemos a los datos proporcionados por las actuaciones comprobamos que se ha producido un exceso de garantías, nunca despreciable, ya que el local registrado era de un pajar destinado a guardar ganado.
La ultima infracción formal que denuncia se refiere a que el interesado, es decir la persona relacionada con la titularidad del pajar registrado, no estaba presente cuando se encontraron las bolsitas conteniendo la droga, por lo que se vulnera el articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La parte recurrente ha interpretado mal el contenido del precepto citado, en cuanto que la presencia que se exige es la que se deriva de estar en el lugar en donde se realiza el registro, pero ello no quiere decir que debe seguir a los policías que realizan materialmente la operación a cualquier punto de la casa, si la estructura del local lo hace imposible. Es suficiente con que el interesado se encuentre en el lugar y asista al registro, lo que se ha cumplido en el caso presente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se ampara también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del articulo 24.2 por estimar que se le ha privado de su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
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- Se vuelve a referir a la diligencia de entrada y registro alegando ahora que se realizó con infracción de las previsiones legales y de las garantías que exige la Constitución por lo que la indicada prueba es nula.
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- Este motivo es absolutamente dependiente del anterior en el que se abordaron las nulidades formales esgrimidas por el recurrente. Habiéndose mantenido en el caso anterior la validez de la diligencia de entrada y registro, bastan los argumentos allí esgrimidos para desestimar también este motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El cuarto y ultimo motivo de este recurrente se acoge al nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 344 del anterior Código penal.
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- Sostiene que el juicio de inferencia que atribuye al recurrente su participación en la venta de sustancias estupefacientes, está incorrectamente realizado y que no concurren los elementos necesarios para tipificar su conducta como un delito contra la salud pública. Pone de relieve que no era el ocupante del pajar registrado y que no era la persona a cuyo nombre se solicitó y libro el mandamiento, alegando, por último, que no era el poseedor de la droga incautada, por lo que no se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
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- El hecho probado, que nos sirve como referencia inmutable a los efectos de valorar la infracción de derecho sustantivo alegada por el recurrente, declara que las cuarenta y seis bolsitas, conteniendo 34,97 gramos de cocaína con una pureza del 36,63%, estaban destinados, por los dos acusados, a la venta a terceras personas. Añadiendo que precisamente al recurrente se le ocupo una tarjeta con restos de polvo blanco que convenientemente analizado, resultó ser cocaína con restos imponderables.
La referencia a la posesión conjunta de la droga y su destino a un mismo fin compartido por ambos recurrentes, aparece perfectamente determinado en el relato fáctico y ha sido suficientemente razonado en el fundamento derecho primero de la sentencia recurrida. Al no aparecer por ningún lado una referencia a la posible adicción de los acusados al consumo de drogas, la aplicación del tipo penal de los delito contra la salud publica, se nos presenta como perfectamente ajustada al contenido del relato fáctico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El otro recurrente Arturo, formaliza un primer motivo en el que, al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.
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- Sostiene la nulidad de la diligencia de registro basándose en que, en la realización de la misma, no estuvo presente el interesado en el momento de encontrarse las bolsitas de cocaína. Debido a esta deficiencia mantiene que el resultado de la prueba debe ser expulsado del la causa, quedando como única prueba de cargo el testimonio de un tercero cuya validez se afrontará en el motivo siguiente.
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- Los argumentos anteriormente deslizados coinciden con los que se contienen en el motivo segundo del anterior recurrente, por lo que bastaría una remisión a lo allí expuesto para desestimar el motivo. Reforzando lo anteriormente expuesto debemos añadir que la ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en su articulo 566 que se notifique el auto en el que se contienen el mandamiento de entrada y registro al titular del domicilio, si fuere habido y, mas adelante, en el articulo 569, dispone que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Esta referencia legislativa no quiere decir que el interesado deba recorrer, palmo a palmo, toda la estructura del edificio o local que va a ser registrado ya que según los casos, esto será posible o, por el contrario presente dificultades de llevarse a efecto en la practica. Es evidente que el titular de la vivienda o persona que lo represente deberá encontrase en el domicilio registrado, pero es suficiente conque permanezca en una de sus dependencias para que se cumplan las previsiones del precepto legal y, en el caso de que desconfíe de las personas que realizan el registro o piense que han falseado la realidad deberá hacerlo constar en el acta, dando fé el Secretario de lo sucedido y de todas las vicisitudes que concurran en el caso.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo de este recurrente se acoge a la vía del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.
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- Ataca el valor probatorio del testimonio prestado por el tercero que imputó al acusado la tenencia de drogas y su dedicación al trafico, achacando su contenido inculpatorio a razones de odio o venganza y por estar influido por un evidente ánimo exculpatorio, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso y la existencia de antecedentes penales en este testigo fundamental es obvio que, a su juicio, el testimonio carece de eficacia a la hora de desvirtuar el amparo constitucional de la presunción de inocencia.
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- La concurrencia de las circunstancias que expone el recurrente en el testimonio del testigo de cargo (llevaba viviendo un mes en el pajar, tenia las llaves del local, es toxicómano y tiene antecedentes delictivos por trafico de drogas), han sido valoradas por la Sala sentenciadora que, en el fundamento de derecho primero, explica suficientemente las causas que han llevado al órgano juzgador a estimar válido el testimonio prestado. Como se dice en el mencionado fundamento, es facultad del Tribunal de instancia valorar en conciencia cuales de los testimonios y declaraciones disponibles, merece una mayor credibilidad, exponiendo razonadamente cuales son los datos que deben ser ponderados para adoptar una u otra resolución. Precisamente se pone de relieve, en la resolución impugnada, que los elementos decisivos para llegar a su convencimiento se derivan de las explicaciones recibidas en el momento del juicio oral. La mayor o menor credibilidad de un testimonio, que resulta contradictorio con otras anteriormente prestados, pasa necesariamente por el tamiz de la inmediación que permite al órgano juzgador apreciar con mayor fundamento y detalles, el contenido de la declaración y las razones de la posible discordancia. Esta operación se ha ajustado a las normas mas exigentes de la lógica y se está muy lejos de poder considerarla arbitraria o absurda. A mayor abundamiento la validez de la diligencia de entrada y registro ahorra indudablemente cualquier otra argumentación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero discurre por el cauce procesal del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha conculcado el derecho a valerse de todos los medios de prueba `pertinentes para la defensa, según se establece en el articulo 24.2 de la Constitución.
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- En síntesis mantiene que no han sido tenidos en cuenta todos los elementos probatorios de que se dispuso en la causa `por lo que considera que, en su opinión, se debió aplicar el principio constitucional de presunción de inocencia ya que toda la prueba disponible consistía en rumores, débiles indicios o sospechas que no son apoyatura suficiente para un fallo condenatorio.
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- La parte recurrente se equivoca en el planteamiento del motivo ya que alega la privación de posibilidades probatorias y después argumenta en sentido contrario a su enunciado ya que admite que se ha dispuesto de toda la aportación de la prueba que le ha sido ofrecida y de la que se ha valido para contrarrestar el peso de la acusación. Luego se ha respetado su derecho a valerse de todos los medios pertinentes para su defensa, sin perjuicio de que la interpretación y sentido dado a unas determinadas pruebas haya sido distinto del pretendido por la parte recurrente. Por otro lado esta claro que se respetado su derecho a la presunción de inocencia ya que, como se ha dicho con anterioridad, su efectividad se ha visto superada por la concurrencia de una prueba válida de inequívoco carácter inculpatorio.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto, que se canaliza por las vías del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vuelve a reiterar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el articulo 24.2 de la Constitución.
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- Reconoce la parte recurrente que este motivo es una consecuencia de los anteriores, ya que, si se estima la nulidad de las pruebas ya examinadas, existiría un evidente vacío probatorio.
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- Reproducimos lo dicho en los motivos anteriores para mantener la validez de las pruebas impugnadas y para declarar que no se ha producido la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucionales interpuesto por la representación de los acusados Arturoy Gasparcontra la sentencia dictada el día 24 de Mayo de 1.996 por la Audiencia Provincial de Jaén en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud publica. Condenamos a los recurrentes al pago de las cotas causadas. Comuníquese esta resolución al Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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