ATS 1289/2003, 17 de Julio de 2003
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1195/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 1289/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº 131/2001, se interpuso Recurso de Casación por Ignaciomediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Antonio Marañón Chávarri
Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos diferentes, dos por vulneración de preceptos constitucionales y otros dos por infracción de Ley contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en fecha 21 de marzo de 2002, en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 30 euros, con responsabilidad personal en caso de insolvencia de un día, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.
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Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y por la vía del artículo 5.4º de la LOPJ, al entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia.
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La STC 123/2002, de 20 de mayo, ha recordado que el "derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado en su caso por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable".
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En el presente caso, el Tribunal de Instancia ha contado con prueba de cargo directa y válida, en la que sustentar el fallo condenatorio que contiene la sentencia recurrida. Así, alude en el fundamento jurídico segundo a la declaración de los agentes de la Policía Autónoma números 8.556 y 9.268 quienes de forma reiterada, clara y coincidente subrayaron como observaron al acusado contactar con Cosmea la altura del inmueble nº NUM000de la CALLE000de Bilbao, donde tras mantener una breve conversación, este entregó al acusado un billete de 2.000 pesetas, introduciéndose seguidamente este en el mismo edificio donde tiene su domicilio, bajando instantes después y entregando a Cosmeuna bolsita. Posteriormente los Agentes de la patrulla uniformada números NUM001y NUM002identificaron al comprador, aprehendiendo en su poder una bolsita termosellada en su poder, y que contenía 0,296 gramos de cocaína, con una pureza del 90,8%.
Al acusado le fue igualmente aprehendida una bolsita conteniendo 0,268 gramos de cocaína con un grado de pureza del 68,1%, así como tres billetes de dos mil pesetas.
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Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar junto con el dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; las manifestaciones de los agentes intervinientes, las cuales fueron prestadas en el plenario, con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, pudiendo el letrado interrogar a aquellos, por lo que las mismas tienen plena eficacia probatoria, tal y como tiene declarado constante Jurisprudencia de esta Sala (STS de 2 de diciembre de 1998).
Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución por el cauce de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la LOPJ al entenderse vulnerado el principio de legalidad penal, ya que la mínima cantidad de sustancia transmitida carece de aptitud para poner en peligro el bien jurídico protegido, máxime cuando la supuesta transmisión se realiza a toxicómano para su consumo inmediato, implicando que no queda afectada la salud pública al no existir posibilidad de difusión de la sustancia entre un número potencialmente indeterminado de consumidores, tratándose por tanto de una actividad inocua que no ha de ser sancionada penalmente.
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El examen de la existencia de prueba de cargo válida sobre los elementos del delito en el marco del derecho a la presunción de inocencia es distinto y previo al análisis de la adecuación a la Constitución de la labor de subsunción de los hechos en la norma penal, cuya relevancia constitucional deriva de la plasmación constitucional del derecho a la legalidad y tiene su canon específico. (STC 278/2000).
Sólo si la interpretación de la norma penal aplicable y la labor de subsunción realizada resultare ajena a los términos de la norma aplicada a las pautas axiológicas que conforman nuestro ordenamiento constitucional y a los criterios mínimos que impone la lógica jurídica y los modelos de argumentación adoptados por la propia comunidad jurídica, se podría considerar infringido el derecho a la legalidad penal (STC 221/2001, de 31 de octubre).
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En el caso que nos ocupa, el recurrente cuestiona como lesiva del derecho a la legalidad penal la subsunción de los hechos en la norma.
Desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuricidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuricidad formal y la antijuricidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador.
Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuricidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuricidad formal.
Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuricidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de la justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido que se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc. Sin embargo, a estos principios se les reconoció sólo un campo de acción limitado a los casos de salvación de un bien en conflicto con otro, cosa que no ocurre en casos como el presente, en el que no se alega que con la acción imputada al acusado se haya resuelto un conflicto de tal naturaleza.
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En las legislaciones más modernas estos supuestos han sido resueltos directamente por los respectivos legisladores por diversos medios técnicos. Sin embargo, en nuestro derecho vigente no existe un procedimiento legal que permita obtener el resultado perseguido por el recurrente. En consecuencia, lo que en realidad se invoca en el recurso es una circunstancia eximente no contemplada en el derecho positivo español. En efecto, la reducida lesividad del hecho permite en Alemania, bajo ciertas circunstancias, renunciar a la persecución del delito, según lo prescriben los parágrafos 153 y siguientes. de la Ordenanza Procesal Penal. Pero, esta medida se prevé para delitos de mínima gravedad. No sería aplicable en el caso de un delito grave como es el tráfico de drogas. Por su parte el Código Penal austríaco contempla en su parágrafo 42 la posibilidad de eximir de pena al autor cuando el hecho no resulte merecedor de pena. Pero esta posibilidad se limita los delitos cuya pena sea de multa o de privación de la libertad no superior a tres años y, en todo caso, el daño y la culpabilidad hayan sido mínimos.
Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad. (STS de 21 de junio de 2003).
En consecuencia, no habiéndose vulnerado el derecho a la legalidad penal, el motivo carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal a la actividad desplegada por el recurrente, ya que lo único que hizo fue estar en posesión de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente para su consumo, lo cual no se encuentra tipificado.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).
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En el factum de la sentencia combatida se describe una operación típica de venta de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, por lo que excluye que las cantidades intervenidas fueran para su autoconsumo.
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Lo extractado pone de manifiesto la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo, siendo autor el recurrente, al describirse actos directos de tráfico: la entrega de heroína a cambio de dinero, que esta Sala en constante y pacífica Jurisprudencia incluye dentro del tipo objetivo (STS de 27 de Septiembre de 1.996). Pues analizando el artículo 368 CP, puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial -cultivo o elaboración-, de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada "erga omnes", hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada. Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio - desde el cultivo a la donación al tercero-, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. (STS de 21 Abril de 1999).
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la venta de las mismas sin que sea óbice la exigua cantidad de droga vendida, que no puede servir de base a la exoneración del inculpado, pues la jurisprudencia de esta Sala sobre los supuestos de escasa cuantía, o cantidad ínfima, no incluyen la cantidad objeto de la transacción -superior a la que viene aceptándose- y, por otro lado, no se dan las circunstancias que para la exoneración exige este Tribunal:
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Que no se produzca difusión a terceros.
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Que no exista contraprestación.
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Que lo sea para un consumo inmediato.
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Que mueva una finalidad altruista o humanitaria sin componente económico alguno (STS de 3 de abril de 2000).
El motivo articulado incurre, pues, en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.
Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por infracción del artículo 21 del Código Penal, en cuanto que no se contempla la atenuante de toxicomanía alegada por la defensa y mantenida desde el inicio de las actuaciones, sin que pueda pretenderse su falta de acreditación por culpa de esta parte, cuando en el escrito de defensa se propuso la remisión de los informes médicos del acusado y el examen por parte del Médico Forense, siendo inadmitida esta prueba y no practicada la otra a pesar de su inicial admisión, por causas ajenas a esta parte, lo cual es motivo de casación también por quebrantamiento de forma, conforme a lo establecido en el artículo 850.1º de la LECrim.
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Nuevamente el recurrente vulnera el respeto debido al relato de hechos probados en el cual expresamente se dice que "no consta que al momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas alteradas en base al consumo de drogas o cualesquiera otras sustancias estupefacientes".
Asimismo el fundamento jurídico séptimo de la resolución combatida alude a las manifestaciones del recurrente de ser consumidor de sustancias estupefacientes, circunstancia esta que no se advera vía documental, y menos aún la entidad suficiente a los fines de poder colegir el que sus facultades volitivas se encontraban afectadas de forma relevante.
El acto del juicio oral, la defensa no interesó la suspensión de la misma ni efectuó ningún tipo de consideración acerca de la prueba inadmitida, así como de la admitida y no practicada, limitándose a dar por reproducida la documental, elevando sus conclusiones a definitivas.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
