STS 648/2004, 21 de Mayo de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2004 |
| Número de resolución | 648/2004 |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Guillermo, representado por la procuradora Sra. Cano Ochoa, contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Lleída incoó Diligencias Previas con el nº 570/01 contra Guillermo que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 15 de noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Sobre las 20,50 horas del día 27 de abril de 2001, el acusado Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales fue sorprendido por los Mossos d'Esquadra cuando, en el cruce de las calles Jaume I el Conqueridor i Sant Carles del casco Antiguo de esta ciudad de Lleida, entregó a Valentín , a cambio de dos mil pesetas una bolita de cocaína de peso neto 0,12 gramos, procediendo dichos agentes de la autoridad a ocupar dicha droga en poder del comprador y el precio en poder del vendedor, siendo este último detenido."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Guillermo como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL PESETAS, con responsabilidad subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas del juicio.
ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado.
RECLÁMESE del Instructor la pieza de responsabilidad pecuniaria del condenado, concluida con arreglo a derecho.
Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y de la responsabilidad personal subsidiaria en su caso por impago de multa, ABONAMOS al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.
La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Guillermo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Guillermo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr, aplicación indebida art. 268 CP. Tercero.- Por la vía del art. 849.1º LECr, infracción arts. 9.3 y 120.3 CE y con carácter subsidiario plantea la falta de motivación de la sentencia en la individualización de la pena.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de mayo del año 2004.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al ciudadano de Guillermo como autor de un delito contra la salud pública por venta de un pequeño envoltorio de una sustancia con peso neto de 0'12 gramos que contenía cocaína. Se le impuso casi la pena mínima permitida por la ley, tres años y seis meses de prisión más una multa de cinco mil pesetas, y ahora recurre en casación por tres motivos de los que hemos de estimar los dos primeros con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.
1. En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba acreditado por el informe oficial relativo al análisis de la sustancia estupefaciente que fue aprehendida con motivo de los hechos aquí examinados.
Se afirma, y con razón, que en los hechos probados de la sentencia recurrida se habla de un envoltorio "de cocaína de peso neto 0,12 gramos", cuando dice así el mencionado informe: "s'identifiquen els principis activos: cocaína, paracetamol y cafeína" (folio 34 de las diligencias previas).
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Podemos leer en el fundamento de derecho 3º de la sentencia de esta sala nº 381 del año 2001 lo siguiente:
"Esta norma procesal (art. 849.2º) constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.
Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.
Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Esta vía actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."
Asimismo el fundamento de derecho 2º de otra sentencia, también de este tribunal, de 23.5.1991, nos dice así:
"Para que un recurso de casación por infracción de ley, fundado en dicho nº 2º del art. 849, pueda prosperar es necesario que concurran los requisitos siguientes:
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Que haya existido error en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
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Que ese error quede demostrado por medio de prueba documental, que es la única respecto de la cual el tribunal que conoce del recurso de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo la Audiencia en la instancia.
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Que el documento correspondiente esté incorporado a los autos, para que lo pueda verificar el Tribunal Supremo lo mismo que lo hizo el tribunal "a quo".
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Que lo que resulte de ese documento no se encuentre en contradicción con lo que acrediten otros medios de prueba, documental o de otra clase, pues, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se han realizado otras pruebas con resultado diferente al que se desprende del documento, entonces la ley reconoce al órgano judicial de instancia una facultad de apreciación conjunta de todos ellos que le permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en ese documento obrante en autos, sino la que ofrecen ese otro o esos otros medios de prueba, todo ello como una manifestación más de las facultades de libre valoración que la ley procesal penal (art. 741) confiere al Tribunal que conoció de la causa bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia."
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En el caso presente se cumplen todos los requisitos que acabamos de exponer, pues la mencionada prueba pericial es la única practicada sobre este extremo y con ella queda de manifiesto el error del tribunal que, como bien dice el escrito de recurso, tenía que haber hecho constar en los hechos probados de la sentencia recurrida esa triple composición de la sustancia que fue objeto de la venta aquí examinado y que aparece expresada en el informe que antes hemos transcrito en el idioma en que fue redactado.
Así pues, hay que estimar este motivo y corregir el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en los términos expresados: los 0'12 gramos de la sustancia intervenida contenían, como principios activos, no solo cocaína, sino también paracetamol y cafeína, lo que tiene su relevancia como razonamos a continuación.
1. En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP.
Se afirma que la cantidad de droga aprehendida en el presente supuesto es tan insignificante que requiere la aplicación al caso de la doctrina de esta sala que, para tales casos de insignificancia, viene considerando que no existe la antijuricidad requerida para una sentencia condenatoria penal.
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Estamos aquí literalmente dos párrafos del fundamento de derecho 2º de una reciente sentencia, la nº 986 de 2003:
"En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)."
"Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos."
Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.
Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.
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Conforme a lo que acabamos de exponer, para condenar por venta de un envoltorio que contiene cocaína, es necesario que en la composición de la sustancia intervenida se alcance la mencionada dosis mínima psicoactiva, es decir, esos 0,05 gramos.
En el caso presente no sabemos el porcentaje de sustancia activa de la cocaína. Sólo conocemos que los 0,12 gramos ocupados contienen cocaína, paracetamol y cafeína, con lo cual se plantea la duda de si tal sustancia tóxica (la cocaína) alcanza o no ese tope mínimo de los 0,05 gramos. Dado que, como siempre ("in dubio pro reo"), ha de resolverse en beneficio del acusado.
Por tanto, hay que estimarse también este motivo 2º, lo que nos excusa del examen del 3º relativo a la cuantía de la pena, con la consiguiente absolución en la sentencia que dictamos a continuación de ésta.
Para estos casos de cantidades mínimas de sustancia estupefaciente es conveniente, a veces imprescindible como en el presente, determinar la cantidad de cocaína pura existente en la sustancia aprehendida a los efectos referidos: poder conocer sí se ha superado o no la mencionada dosis mínima psicoactiva.
También estimamos este motivo 2º.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Guillermo, por estimación de sus dos primeros motivos referidos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con fecha quince de noviembre de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Lleida con el núm. 570/01 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra el acusado Guillermo, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados con el añadido siguiente: "Los referidos 0,12 gramos de peso neto lo son de una sustancia que contiene tres principios activos: cocaína, paracetamol y cafeína".
Por lo expuesto en la anterior sentencia de casación, hay que absolver al acusado Guillermo.
Tal absolución lleva consigo la declaración de las costas de oficio, por lo ordenado en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.
ABSOLVEMOS a Guillermo del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, declarando de oficio las costas de la instancia y dejando sin efecto cuantas medidas hayan sido adoptadas contra dicho señor en el presente procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Francisco Monterde Ferrer Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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