STS 1198/2003, 18 de Septiembre de 2003

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 120 de la Constitución y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cuestiona las intervenciones telefónicas realizadas y denuncia, en primer lugar, la ausencia de motivación y de proporcionalidad, y asimismo se cuestionan las ampliaciones de las intervenciones y en concreto la ausencia de control judicial.

Se señala que existieron unas previas intervenciones telefónicas sin que conste que estuviesen judicialmente autorizadas y entiende, por ello, que todo el material acopiado durante la investigación policial y judicial posterior está afectado por un vicio de nulidad radical pues no puede desconectarse de la primitiva intervención sin autorización judicial. Y añade que aun cuando hubiera existido autorización judicial para esa previa intervención judicial no se permitiría que los autos de intervención en las actuaciones del recurrente se completaran con el oficio policial, como se hace constar en las resoluciones sino que debería haberse motivado. Asimismo se dice que en estas diligencias el Juzgado instructor no razonó sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida ni hizo indagación sobre el medio de conocimiento de los citados datos, faltando la referencia expresa a la clase de delito que se trataba de perseguir y está ausente la identidad de la persona a la que afectaba la intervención y cuyo derecho fundamental se suspendía. Sigue diciendo que no todas las conversaciones han sido transcritas y que las conocidas no son sino una selección realizada por la Guardia Civil, que no fueron incorporadas las cintas originales y que en ningún momento se hace constar por autoridad judicial o fedatario que las cintas remitidas sean las originales, que por lo que no puede considerarse que tenga el valor de prueba y no ha debido afirmarse que las intervenciones telefónicas tengan validez.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, rechaza, motivadamente, la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y así expresa que un detenido examen de las actuaciones lleva a la Sala a conclusiones muy distintas, pues las investigaciones policiales desde el primer momento justifican la necesidad de las intervenciones telefónicas en cuanto la Policía, en el momento de solicitarlas al Juzgado de Guardia, cuenta con datos objetivos que evidencian la legitimidad de su acción, ya que se habían realizado seguimientos y contaban con datos más que suficientes para entender que el acusado participaba en la actividad ilícita descrita, y así lo exponen en su oficio ante dicho Juzgado, el que no obstante solicita nuevamente a la policía mayor concreción y ésta la facilita, expresando con precisión el teléfono que se intenta intervenir y el nombre de las personas investigadas, aunque, al saber el Magistrado Juez que por hechos al parecer conexos con el presente, se llevan otras diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 9 de esta capital, se inhibe en su favor y remite al mismo las diligencias indeterminadas por entender que tales son las normas de reparto. Conviene señalar, como ya otras veces lo ha hecho esta Sala, que dichas normas no afectan al principio del Juez natural, siguiendo clara doctrina del Tribunal Supremo y el Constitucional, pues en definitiva todos los Jueces de Instrucción de Málaga son competentes objetiva, territorial y funcionalmente para la investigación de hechos delictivos ocurridos en su partido judicial y las normas de reparto, como simple distribución de trabajo e interpretables únicamente por el Juez Decano, no afectan a la competencia de cada uno y por lo tanto al derecho constitucional al Juez natural.- Este segundo Juzgado, dicta seguidamente el auto de 8 de febrero, en el que se razona suficientemente la necesidad de librar el mandamiento para obtener el listado que se solicita y autoriza la intervención del teléfono que se le comunica y aunque no mencione el nombre de la persona investigada, cuenta con su identificación y señala la clase de delito que se persigue, aprovechando el momento para declarar el secreto de las actuaciones. Lo mismo ocurre con la prórroga posterior.- La Guardia Civil facilita después las cintas originales que deposita en el Juzgado y realiza una cuidadosa transcripción de su contenido en la parte que interesa a la investigación, cintas que nadie ha solicitado sean oídas en el juicio oral, facilitando en sucesivas ocasiones el resultado progresivo de la investigación y la ampliación de los mandamientos hasta finalizar pidiendo el cese de dichas intervenciones, lo que así se concede.- Lo mismo ocurre con la petición y concesión del mandamiento para la entrada y registro en el domicilio del acusado, que se tramita en el Juzgado de Guardia, esta vez el nº 8 de los de Málaga, llevándose a cabo tal registro con toda pulcritud y garantías constitucionales con presencia del ya detenido, de su letrado que le asiste y el Secretario Judicial.- Debe recordarse que el registro de los vehículos implicados no precisa autorización alguna.- Por lo tanto, los trámites procesales estudiados son impecables y en modo alguno han producido lesión a los derechos constitucionales del acusado ni los de legalidad ordinaria, vistas las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1.995, 9 de diciembre de 1.996, 19 y 20 de enero de 1.998 y 28 de diciembre del mismo años, así como los autos de dicho Tribunal de 18 de junio y 2 de julio de 1.992. El control judicial y requisitos previos para tales medidas restrictivas del derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio han sido perfectamente observadas.- Todo ello lleva a la desestimación de las cuestiones previas propuestas por la defensa de José , que hizo suyas en su momento la del otro acusado.

Igualmente, el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, señala que las razones que se ofrecen para sustentar la alegación de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se concreta en las siguientes cuestiones: -que la policía no había informado al Juzgado sobre cual fue la fuente de su conocimiento respecto del recurrente y de su número de teléfono móvil con la excusa de tratarse de una fuente viva cuya información no constaba documentada en las actuaciones, y por ello, concluye, la única explicación posible es que el conocimiento de la identidad del recurrente y su número de teléfono solo pudo conocerlo la Guardia Civil a través de una anterior intervención telefónica que sería ilícita.- El argumento del recurrente resulta incorrecto. Se refiere el Tribunal de Instancia a la existencia de actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción número 9 que el recurrente afirma que son el origen de las presentes actuaciones y, respecto de las cales, presume que no fueron lícitamente autorizadas por el Juzgado de Instrucción, pero no le es lícito al recurrente tal suposición sino que hubiera debido probar esa ilicitud y en su mano estaba haberlo hecho ya que es quien alega el vicio procesal por una causa concreta pues no puede obviar el recurrente que en las presentes actuaciones, el juzgado al folio 185 da traslado al Ministerio Fiscal para que informe acerca de la acumulación de las presentes actuaciones a las que se siguen en el mismo juzgado con los números de Diligencias Previas, 459, 460 y 461 referidas a las detenciones efectuadas el día 24/1/02 de Alberto , Inocencio y Carlos Manuel de forma que pudo articular la prueba que estimase conveniente para acreditar que en tales diligencias no se autorizaron intervenciones telefónicas de ningún tipo o que lo fueran de forma ilícita etc..., pero no lo hace en su escrito de defensa, en el que se limita a impugnar diversos folios de las actuaciones, viniendo ahora a afirmar una irregularidad que no se acredita en modo alguno.- Añade, a continuación, para justificar esa afirmación anterior efectuada en el vacío, que el Tribunal ha descartado el origen que la Guardia Civil facilita al Juzgado como fuente de conocimiento al serle solicitada ampliación de datos (folio 9) y referir que se trataba de una FUENTE VIVA, pero nada mas lejos de la realidad. El hecho probado afirma la existencia de investigaciones efectuadas en el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Málaga en las que se investigaban maniobras observadas en las que participaban personas colombianas que comunicaban desde Madrid con otras de Málaga resultando tres detenidos que dan lugar a tres diligencias previas en el Juzgado de Instrucción número 9, y es en el curso de tales investigaciones y sus escuchas donde surge la implicación del recurrente, lo que en modo alguno contradice lo manifestado por los funcionarios de la Guardia Civil en su oficio interesando la intervención telefónica respecto del recurrente ya que claramente se indica en el mismo que es en la fase de investigación preliminar que ya se han iniciado en donde surge la implicación del recurrente precisando que se le esta sometiendo a seguimientos, expresando los contactos observados con las personas que se identifican en el oficio y añadiendo, además, la referencia a la detención de tres personas de nacionalidad colombiana cuyas detenciones dan lugar a las diligencias previas antes citadas, de forma que existiendo una investigación preliminar en nada se contradice ello con la existencia de una fuente viva o confidente que facilite y confirme datos obtenidos en la misma o extraídos de otras diligencias que, sin instar prueba alguna acerca de las mismas, son calificadas de ilícitas por el recurrente cuando le incumbe tal aporte probatorio ya que incorpora una censura a la actuación del Juzgado documentada en las actuaciones, sin que se aporte otra cosa que la mera manifestación del propio recurrente.- Si el recurrente pretende argumentar la inexistencia de intervenciones telefónicas previas en el Juzgado de Instrucción número 9 debió haber instado la aportación de los oportunos testimonios de las diligencias previas que le constaban en la causa, lo que no hizo, de forma que habrá de estarse a lo argumentado por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero donde se concreta la razón de la corrección de la actuación policial y judicial.- A continuación alega el recurrente que no todas las conversaciones contenidas en las cintas en las que se contiene la intervención telefónica han sido transcritas, y que, de hecho, la transcripción fue realizada por la Guardia Civil, añadiendo que no hay constancia de que sean cintas originales, porque no se hace constar por autoridad o fedatario público que la mismas sean originales. Pero tales cuestiones no se corresponden con la realidad. En primer lugar, comenzando por la última cuestión. sorprende que se pretenda tal certificación cuando lo mas que podrá certificar el fedatario público es que las cintas que se reciben son las que entrega la Guardia Civil al Juzgado, de forma que si el recurrente cuestiona que sean originales, hubiera debido proponer la prueba que estimase oportuna para acreditar que no se trata del soporte original, lo que no hace en momento alguno, de forma que de lo que existe constancia fehaciente es de que las cintas son entregadas por la Guardia Civil al Juzgado y recibidas por el Secretario Judicial (folio 20, 21, 28, 29, 40, 41 y 69) quedando bajo su custodia; que esas mismas cintas y transcripciones han sido oídas por el Juez instructor y certificada su correspondencia con las transcripciones realizadas por Guardia Civil, audición y cotejo al que fueron citadas las partes (el recurrente folios 191 y 193) sin que asistieran a la misma.- Por lo tanto, las cintas originales entregadas por la Guardia Civil han estado a disposición de las partes para que hubieran instando lo que hubiera tenido por conveniente, incluso para cuestionar su legalidad constitucional, lo que no ha hecho el recurrente sin que resulte de las actuaciones los defectos que el mismo señala y que la Sala de Instancia no aprecia, al contrario, en el fundamento de derecho primero señala expresamente que "Este segundo Juzgado, dicta seguidamente el auto de 8 de febrero, en el que se razona suficientemente la necesidad de librar el mandamiento para obtener el listado que se solicita y autoriza la intervención del teléfono que se le comunica y aunque no mencione el nombre de la persona investigada, cuenta con su identificación y señala la clase de delito que se persigue, aprovechando el momento para declarar el secreto de las actuaciones. Lo mismo ocurre con la prórroga posterior. La Guardia Civil facilita después las cintas originales que deposita en el Juzgado y realiza una cuidadosa transcripción de su contenido en la parte que interesa a la investigación, cinta que nadie ha solicitado sean oídas en el juicio oral, facilitando en sucesivas ocasiones el resultado progresivo de la investigación y la ampliación de los mandamientos hasta finalizar pidiendo el cese de dichas intervenciones, lo que así se concede".-A continuación, se refiere a la inexistencia de razones suficientes para fundamentar el auto inicial de fecha 8 de febrero de 2002 al que censura que carezca de motivación, lo que resulta manifiestamente erróneo al contar no solo el inicial escrito de la Guardia Civil (folio 2 a 4) sino la ampliación del mismo (folios 6 a 8) en el que constan datos concretos y constatables que justifican la necesidad de la intervención, la identidad del investigado y el delito que se pretende investigar, extremos que incorpora el auto inicial de 8/2/02 en el que expresamente se dice que se da por reproducida la solicitud que efectúa la Guardia Civil, por lo tanto, integrando las razones expuestas en tales oficios en el propio auto.- Censura el recurrente las posteriores resoluciones por estereotipadas, lo que se ha visto que no es tal con respecto al auto de fecha 8/2/02 (folios 11 y 12) que no solo integra por remisión la solicitud policial sino que además acuerda el secreto de las actuaciones, valora la necesidad de la medida para el descubrimiento de las actividades de tráfico de drogas expuestas en el oficio policial requiriendo que se le de cuenta periódicamente del resultado de las actuaciones. Idéntica denuncia se formula contra el auto de fecha 13/2/02 (folio 17 y 18) cuando lo cierto es que la Guardia Civil, 5 días después de haber iniciado la intervención acordada por el auto anterior, extremo que comunican al Juez Instructor (folio 14) con fecha 11/2/02, y cumpliendo la instrucción recibida del propio instructor, le dan cuenta mediante oficio de fecha 12/2/02 de diversos extremos, en primer lugar de la confirmación de la relación del investigado con personas de acento colombiano, en segundo lugar, de la confirmación de una operación ya realizada y de la proximidad de futuras operaciones y, finalmente, en tercer lugar, de un segundo medio de comunicación que, precisamente por la razones que se le acaban de exponer, resulta necesario intervenir, extremos que se incorporan expresamente en el apartado de hechos del auto de fecha 13/2/02 (folio 17 y 18), de forma que tal resolución aparece fundamentada suficientemente y en extremos nuevos y diferentes de los contemplados en la inicial autorización que justifican la necesidad de la medida. Por otra parte, la Guardia Civil entrega en el Juzgado de Instrucción con fecha 18/2/02, esto es, diez días después de iniciada la intervención, la primera cinta con su transcripción de las conversaciones (folios 28 a 39), así como han dado cuenta inmediata y mediante oficio (folio 40) de fecha 22/27/02, de una conversación concreta y especifica en la que se habla concretamente de porcentaje de hasta un 90%, extremos a los que se refiere el oficio de la Guardia Civil obrante al folio 45 y 46 y que es el origen del auto de fecha 26/2/02 (folios 47 y 48) que expresamente tiene por reproducido en sus antecedentes de hecho, de manera que la carencia de fundamentación que alega el recurrente, resulta inexistente, razón por la que igualmente carece de apoyo alguno el que se sostenga que no ha existido control judicial cuando no solo al inicio de la medida interesada se piden por el juzgado mayores concreciones sino quien una vez autorizada la medida, la Guardia Civil va dando cuenta al juzgado con entrega de las cintas originales de todos los extremos que van surgiendo en el desarrollo de la medida restrictiva, que vienen a confirmar los datos iniciales que le facilitaron al Juzgado y que reafirman la realización de operaciones de tráfico de drogas como las descritas en aquella inicial petición.- No existe, por tanto defecto alguno de motivación ni de control judicial en cuanto a la adopción de las medidas de intervención telefónica de forma que las mismas son aptas para servir de fuente de conocimiento del que se derivan los medios de prueba articulados en el acto del juicio oral de forma que carece de fundamento alguno la pretensión de nulidad en cascada que pretende cuando, para acreditar aquellos extremos en los que sustenta la ilicitud de la medida, no actúa prueba alguna cuando esta introduciendo extremos fácticos (inexistencia de actuaciones de intervención telefónica en las diligencias previas a las que se refiere la sentencia recurrida) que solo al recurrente competía traer al procedimiento para acreditar tal extremo, siendo mera reiteración de tal extremo lo que el recurrente reiterativamente viene a desarrollar en el extenso motivo presente.

Como se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, han hecho un serio y detallado análisis de las objeciones que se alegaron para denunciar la nulidad de las intervenciones telefónicas y ha dado puntual y razonada respuesta rechazando las nulidades invocadas.

Ciertamente, como se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, para apreciar la proporcionalidad de la injerencia en un derecho fundamental, se debe examinar no únicamente la gravedad de la infracción punible y de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe ser considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla. En este caso, como se expone con profusión por el Tribunal sentenciador, se trataba de la investigación de graves delitos contra la salud pública, apareciendo el acusado como el contacto en Málaga, encargado de la distribución de sustancia estupefaciente cocaína, procedente de miembros de una organización cuya investigación consta en otras diligencias que se tramitaban en el mismo juzgado. Aparece, pues, perfectamente correcto que el Juez instructor hubiese apreciado la proporcionalidad de la injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. Así las cosas, la primera resolución judicial que autorizó la intervención del teléfono NUM000 , de fecha 8 de febrero del año 2002, además de proporcionada, por lo antes expresado, cumple con la necesaria motivación ya que tiene en cuenta los indicios que relacionan a la persona cuyas conversaciones vas a ser observadas con los graves delitos que son objeto de investigación siendo bien expresivo el oficio de la Policía, siendo de resaltar que la información obtenida, que permitió una mejor investigación de las presuntas conductas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, se ciñe a dicho teléfono ya que la ampliación de la observación a otro distinto teléfono, igualmente autorizado por el Juez instructor, no obtuvo ningún resultado al no haberse producido llamadas, y es asimismo de resaltar que del anterior teléfono no se solicito ni se autorizaron prórrogas que se dejó sin efecto antes de que transcurriera el mes que fue el tiempo que la resolución judicial autorizaba la observación.

En relación al control judicial de esa intervención telefónica, correctamente autorizada, nada se puede cuestionar, ya que el instructor recibió las cintas con las grabaciones, acompañadas de las transcripciones de los extremos de más interés, así como los informes oportunos, procediéndose por el Juez instructor a la audición de las cintas, con asistencia del secretario judicial y previa citación de las partes que rehusaron asistir a dicho acto. Existió, pues, ese control, con seguimiento del resultado de las observaciones telefónicas practicadas, con incorporación de transcripciones y audición de las cintas a cuyo acto se citó a las partes personadas en nombre de los imputados.

En resumen, son de reproducir los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar las invocadas nulidades de las observaciones telefónicas realizadas, habiéndose dado cumplimiento a los mandatos constitucionales y de la legislación ordinaria que se hacían precisos para una correcta injerencia en un derecho constitucionalmente amparado como es el secreto de las comunicaciones.

En orden a la invocada ausencia de prueba inculpatoria respecto a este recurrente, el propio Tribunal de instancia relaciona los medios de pruebas que acreditan la intervención de este acusado en los hechos enjuiciados y así hace expresa mención de las declaraciones de los funcionarios de policía que se encargaron de su seguimiento y que presenciaron la entrega de la sustancia estupefaciente que fue guardada en el vehículo que conducía el acusado, extremo que fue reconocido por el propio acusado y por quien le acompañaba en el vehículo, en declaraciones ante el Juez instructor, asistidos de Letrado, lo que se introdujo en el acto del plenario momento en el que el ahora recurrente hizo uso de su derecho constitucional de no declarar. Igualmente quedó perfectamente acreditada la naturaleza, peso y calidad de la sustancia estupefaciente que recibió el acusado recurrente y que guardó en el vehículo que conducía, siendo perfectamente acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, atendidas las circunstancias concurrentes, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, de que el recurrente estaba perfectamente impuesto de la naturaleza de la sustancia que se guardaba en la carátula de cinta de vídeo que le fue entregada y que ocultó en su vehículo. .

Ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la intimidad que proclama el artículo 18.2 de la Constitución, en relación a la inviolabilidad de domicilio y los artículos 120 de la Constitución y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Reitera la invocada nulidad, en este caso de la autorización judicial para el registro del domicilio, lo que carece de fundamento, ya que aparecía perfectamente justificada esa injerencia en el ámbito de la intimidad domiciliaria como consecuencia del resultado de las investigaciones anteriores, que determinaron su detención y el hallazgo de la sustancia estupefaciente en su poder. Nada que objetar a la resolución que autorizó la entrada y registro de su domicilio así como a su realización, acto en el que estuvo presente el propio recurrente.

Es de reiterar los expresado por el Tribunal de instancia para rechazar la invocada nulidad de la entrada y registro en su domicilio.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa que le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera lo alegado en los motivo anteriores y se dice producida indefensión al no haber atendido el Tribunal de instancia la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de entrada y registro.

Es de reproducir lo que se deja expresado por el Tribunal de instancia y por esta Sala para rechazar las invocadas nulidades, siendo asimismo de desestimar el presente motivo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes que reconocen los artículos 24.2 y 14 de la Constitución.

Se reiteran las alegaciones de los motivos anteriores, por lo que son de reiterar los mismos razonamientos que se han dejado expresado para rechazar tales alegaciones que deben correr la misma suerte desestimatoria.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución.

Una vez más se repiten las mismas denuncias sobre nulidad de las actuaciones de la instrucción. Se deben responder con los mismos razonamientos que se han dejado expuestos.

El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, que se invoca en defensa del motivo, es un derecho complejo que incluye -entre otros- la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, el recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa.

El motivo debe ser desestimado ya que el recurrente ha ejercitado sus derechos de defensa sin restricción alguna.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Es de reproducir lo que se ha dejado expresado, al dar respuesta al primero de los motivos, sobre la existencia de prueba legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia que se vuelve a reiterar en el presente motivo.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, 369.3, 27, 28, 127 y 374, todos del Código Penal de 1995.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado, y en él se recoge una actividad de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico, como claramente se infiere de las circunstancias que se dejan acreditadas y de la cantidad de sustancia estupefaciente cocaína intervenida.

El motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374 del Código Penal.

Se cuestiona el comiso de los dos vehículos a los que se refiere la sentencia de instancia.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que el turismo modelo Autobianchi matrícula ZO-....-OW es el que se utiliza para el transporte y ocultación de la sustancia estupefaciente y ello justifica, sin duda y acorde con lo que se dispone en el artículo 374 del Código penal, en cuanto ha servido de instrumento para la realización de la conducta delictiva, quedando perfectamente acreditado en las diligencias, en las que se tomó declaración a la persona a cuyo nombre aparece formalmente registrado el vehículo, que éste pertenece, por compra, al recurrente -véanse los folios 113 y 157 de las actuaciones-.

No puede decirse lo mismo respecto al vehículo todo terreno del que aparece formalmente como titular el recurrente ya que no consta que se hubiera utilizado como instrumento en la conducta delictiva por lo que su comiso no aparece justificado.

Así las cosas, procede dejar sin efecto el comiso de este segundo vehículo, matrícula WO-....-WP , y con este alcance el motivo debe ser estimado

III.